هجدهمین نشست نقد آراء با حضور اساتید دانشگاه، قضات و وکلای دادگستری؛ با موضوع نقد آرای صادره در امر داوری اموال عمومی و دولتی (دادنامه ی ۱۰۲ صادره از شعبه ۲۷ دادگاه عمومی حقوقی تهران و دادنامه ی ۹۴۸ شعبه ی ۱۲ دادگاه تجدیدنظر استان تهران، دادنامه ی ۲۷۸ شعبه ی ۲۷ دادگاه عمومی حقوقی تهران و دادنامه ی۶۲۳ شعبه ۱۵ دادگاه تجدیدنظر استان تهران)، در تاریخ ۹/۸/۱۳۹۱ ، در سالن اجتماعات دانشکده ی حقوق دانشگاه آزاد اسلامی واحد مرکز، تشکیل شد .
در این جلسه که ابتدا با تلاوت کلام الله مجید و خیر مقدم دکتر مالکی رئیس دانشکده ی حقوق آغاز شد، آقای عطار نماینده ی پژوهشگاه قوه ی قضائیه اظهار داشت:
الحمد الله الذی جعلنا من المتمسکین بولایت امیرالمومنین و الائمه (ع)، حضرت علی(ع) فرمودند: من الستقبل وجوه الآراء عرف مواقع الخطاء؛ در جهت نیل به هدف اتقان آرای قضایی، بنابر نظر معاونت محترم آموزش قوه قضائیه، برگذار می شود. بدیهی است نظرات بیان شده در این جلسات، نظر رسمی و قاطع قوه قضائیه نمی باشد.
سپس به ترتیب آقایان: دکتر سید مفید کلانتریان رئیس شعبه ۲۷ دادگاه عمومی حقوقی تهران و قاضی صادر کننده ی آرای بدوی مزبور، دکتر جلیل مالکی استادیار دانشکده ی حقوق واحد تهران مرکز و وکیل دادگستری، دکتر منصور پورنوری قاضی سابق دادگستری و استادیار دانشکده ی حقوق واحد تهران مرکز، دکتر نجات الله جور ابراهیمیان قاضی دادگستری و استادیار دانشکده ی حقوق تهران مرکز، دکتر محمد تقی عابدی قاضی دادگستری و استادیار دانشکده ی حقوق تهران مرکز، علی حسینی دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی این دانشکده، به عنوان سخنرانان این نشست به بیان نظرات خویش، به شرح زیر پرداختند:
دکتر کلانتریان: بنده هم از این که بالاخره یکی از دغدغه های فرزانگان حقوق، ”امکان نقد آراء” و پیوند دانشگاه با دادگستری برآورده شد خرسندم و از دید جدید معاونت آموزش، و برگزار کنندگان این جلسه تشکر می کنم. بعضی از مواقع به این فکر می کنم که تاریخ حقوق یا تاریخ قضایی ما برای آیندگان چیست؟ زمان ظرف است و اگر در آن اتفاق های عینی بیفتد می شود تاریخ؛ والا اساساً تاریخ قضایی نخواهیم داشت. فقط یک رای چند سطری در مقابل شما است و من هم هیچ وقت نمی دانستم روزی می رسد که همچنین جلسه ای تشکیل گردد. مختصر احترامی به جامعه ی حقوقی گذاشتم حاضر شدم تا بگویم در همین چند سطری که در مقابل شما است آیا راس قلم بر موسیقی خیال بوده است یا مبانی هم داشته است؟ قضاوت ساده را در کار بر نگزیدم، آنچه که به نظرم درست بود و عدالت را تامین می کرد برگزیدم حال ممکن است کاملاً درست نباشد؛ تشکیل این گونه جلسات در عالم حقوق، به خودی خود پیشرفت است. دعوایی طرح شد ”ابطال رای” اسم دیگر آن اعلام ”بطلان رای داوری” یا ”اعتراض به رای داوری” هر سه عنوان در داوری داخلی درست است.
قضاوت ساده مثل گذشتگان می توانست این باشد مثل گذشتگان، ”که شرکت دولتی است حکم بر بطلان رای داوری” برود تایید شود و بر گردد. من دیدم یک اصل ۱۳۹ و ماده ۴۵۷ که هر دو می گوید ارجاع دعاوی مربوط به اموال عمومی و دولتی تابع شرایط خاصی و یک نظریه تفسیری هست از شورای نگهبان، در سال ۱۳۶۲ وزارت جهاد سازندگی یک شرکت تعاونی برای توزیع علوفه داشت؛ استعلام وزیر وقت، بدین سئوال: آیا اصل ۱۳۹ دلالت بر آن دارد که اموال دولتی به معنای خاص مطمح نظر است یا شامل شرکت های دولتی نیز می باشد؟ (”سئوال ایراد دارد”) پاسخ: اصل ۱۳۹ به لحاظ صراحت و وضوح نیازی به تفسیر ندارد و این اصل شامل اموال شرکت های دولتی نیز می شود. آن سوال ادامه ای داشت شرکت تعاونی با شرکت دیگری قراردادی منعقد نموده بود و برای ایفای تعهدات به دادگاه مراجعه نمود، دادگاه اعلام داشته بود باید به داوری مراجعه شود. وقتی این پرونده مطرح شد چندین دیدگاه از ذهنم گذشت:
بنابر نظر برخی ماده ی ۴۵۷ می گوید ارجاع دعوا و دعوا زمانی معنا دارد که منازعه به موجب دادخواست یا درخواست در دادگستری طرح شده باشد بنابراین اگر قبل از اقامه ی دعوا در دادگستری به داوری مراجعه شده باشد مشمول ماده ی ۴۵۷ نیست. این برای من قانع کننده نبود، زیرا دعوا نزاع و اختلاف، ادعای تجاوز به حق است و طرح دعوا در دادگستری لازمه ی رسیدگی است.
عده ای نیز می گویند دولت اساساً اهلیت ندارد به داوری مراجعه نماید، آیا قانونگذار در مقام بیان شرایط متعاقدین است؟ اگر اهلیت نداشته باشد قرارداد اصولاً باطل است ولی قانونگذار در مقام بیان شرایط متعاقدین(در قانون آئین دادرسی مدنی) نیست و به موضوع داوری اشاره دارد. ماده ی ۴۹۶ می گوید موارد زیر قابلیت ارجاع به داوری را ندارد و توافق داوری باطل است؛ چرا داوری در مورد اموال دولتی را در این ماده نیاورده است، در حالی که در ماده ۴۵۷ اگر طرفین توافق کردند این توافق غیر نافذ است.
نظر سوم می گوید اموال عمومی بر اساس مواد ۲۴ الی ۲۶ اموالی است که دولت از باب حاکمیت در اختیار دارد و داوری در مورد آنها باطل است. در این نظر به این می پردازیم که اموال دولتی چیست؟ اموال دولتی که دولت همانند اشخاص در تملک دارد دو دسته است اموالی که لازمه ی کار حاکمیت است و دولت آن ها را در تملک دارد مثل ساختمان های نیروی انتظامی، که توافق به داوری در مورد آنها باطل است و دسته دوم اموالی است که از باب اعمال تصدی در تملک قرار دارد؛ دولت دید با ساختار خود نمی تواند سود تجارت ببرد خود وارد تجارت شد حال اگر دولت به جای نظارت تجارت کرد چرا باید از قواعد ترجیحی برخوردار باشد؟ قانونگذار در قانون منع توقیف گفته است وزارتخانه ها و موسسات دولتی را تا یک سال پس از سال صدور نمی توان توقیف نمود ممکن است ایراد شود اطلاق وجود دارد ولی قانونگذار می گوید ارجاع دعاوی عمومی و دولتی، و نمی گوید دولت نمی تواند به داوری رود. مواد ۱۰ و ۱۵ قانون محاسبات می گوید پس از ترازنامه جزو در آمد عمومی است بنابراین دعوای فسخ یا الزام انجام تعهد قراردادی شرکت اموال دولتی نیست تا ممنوعیتی داشته باشد. داوری از اصل تمایل دولت ها تا بی نهایت حاکمیت است بنابراین به تلاش در پیشبرد داوری بدون نقض قانون پرداختم تا به توسعه قضایی برسیم. خرد نقد سرای کائنات است و لیکن عشق اکسیر حیات است.
دکتر مالکی: جا دارد از جناب دکتر کلانتریان به جهت سعه ی صدری که در مورد به نقد گذاشتن آرای خود، نشان دادند قدردانی کنم. این آراء، آرای بدیعی است و شجاعت آقای دکتر را تحسین می کنم؛ گفته شده که اموال دولتی دو دسته است: دسته اول اموال دولتی ناشی از اعمال حاکمیت دولت و دسته دوم اموال دولتی ناشی از اِعمال تصدی دولت؛ در رای اول (دادنامه ی ۱۰۲) آمده است که اموال دولتی ناشی از اِعمال تصدی شرکت های دولتی قابل ارجاع به داوری است که شعبه ی ۱۲ دادگاه تجدید نظر به نقض دادنامه با توجه به اطلاق اصل ۱۳۹ و ماده ۴۵۷ مبادرت نموده است. عین همین رای نیز در پرونده ی دوم توسط شعبه ۲۷ دادگاه عمومی حقوقی صادر شده که توسط شعبه ۱۵ دادگاه تجدید نظر تایید گردیده است. می دانیم فلسفه ی اصل ۱۳۹ ق.ا و ماده ی ۴۵۷ ق.آ.د.م، دیدگاه بدبینانه ی ژان ژاک روسو فیلسوف مشهور فرانسوی به قوه ی مجریه بوده است. در سایر کشورها نیز با همین دیدگاه، چنین محدودیت و یا ممنوعیت هایی در بحث صلح و ارجاع به داوری اموال عمومی و دولتی وجود دارد، منتهی این مسئله در سایر کشورها صرفاً در قوانین عادی آمده است. در حالی که در کشور ما علاوه بر قانون عادی در قانون اساسی نیز آمده است؛ که نشان از اهمیت موضوع از نظر قانونگذار دارد.
و اما اموال عمومی و دولتی چیست؟ در قوانین ما تعریفی از اموال عمومی وجود ندارد در قانون اساسی اصول ۴۳ و ۴۴ مصادیقی از ثروت های عمومی را بر شمرده است در مواد ۱۰ در آمد عمومی، در ماده ی ۱۵ درآمد شرکت های دولتی، در ماده ۱۳ وجوه عمومی در ماده ی ۱۱۳ نیز اموال منقول و غیر منقول ناشی از طرح های دولتی آمده است. در مورد اموال دولتی وضع بهتر است ماده ی۱ و ۲ آئین نامه معاملات دولتی به تعریف پرداخته است و گفته اموالی که توسط دولت خریداری یا به نحو قانونی به تملک دولت در می آید. ولی باید دید محدوده ی اصل و ماده ی مزبور تا کجاست؟ سئوال و ابهامی که مطرح می شود و تا حل نشود نمی توانم قائل به پذیرش تفکیک آقای دکتر کلانتریان(میان اموال ناشی از اِعمال تصدی شرکت دولتی و اموال ناشی از اِعمال حاکمیت شرکت های دولتی) باشم این است: از آنجا که شرکت های دولتی که در ماده ی ۴ قانون محاسبات عمومی تعریف شده دارای اموالی می باشند که این اموال در آئین نامه معاملات دولتی مشخص شده است. همچنین با توجه به این که در ماده ی ۱۵ قانون محاسبات گفته شده است اموالی که به واسطه ی ارائه ی خدمت و ناشی از اعمال تصدی دولت به دست می آید دولتی است، بنابراین چه تفاوتی میان اموالی که شرکت های دولتی به واسطه ی اعمال تصدی در تملک دارند با اموالی که شرکت دولتی از جهت اعمال حاکمیت در تملک دارد می باشد. تا بر مبنای آن بگوئیم که در ارجاع امر به داوری دعاوی دسته ی اول صحیح ولی ارجاع امر به داوری دعاوی دسته ی دوم باطل است؟
دکتر پور نوری: این موضوع یکی از چالش های قضایی است. اگر چه در سال ۷۹ زمانی که تصدی شعبه سوم دادگاه عمومی تهران را بر عهده داشتم اولین رای با پرداختن به موضوع تصدی و حاکمیت را صادر نمودم و این رای بدون ورود به ماهیت توسط دادگاه تجدیدنظر تایید شد. آرای ضد و نقیض، ناشی از برداشت غلط از اصل ۱۳۹ و ماده ی ۴۵۷ می باشد در تفسیر قانون باید به هدف قانونگذار توجه داشت، هدف قانونگذار حفظ اموال عمومی و دولتی و جلوگیری از زد و بندهای ممکن در داوری، توسط قوه مجریه می باشد که دارای پیشینه تاریخی است.
اصل ۱۳۹ دقیقاً می گوید اموال عمومی و دولتی، این که این مال در دست چه کسی است اهمیتی ندارد و مسئله ی تصدی یا حاکمیت کم رنگ می شود و باید دنبال ماهیت مال یا تعریف اموال دولتی باشیم. گاهی شرکت های دولتی اموال اشخاص خصوصی را نیز در اختیار دارند. تعریف مال مشخص است هر شیی که دارای ارزش اقتصادی است. آئین نامه مورد اشاره اشتباه است در آیین نامه گفته است اموال دولت که با اموال دولتی متفاوت است هر اموال دولت اموال دولتی است ولی هر مال دولتی، اموال دولت نیست، و این آیین نامه مخالف قانون است.
شعبه ی ۱۲ که در اینجا دادنامه ی ۱۰۲ را نقض نموده یک رای با همین نظری دکتر کلانتریان نیز صادر نموده است. در صورتی که همانطور که شورای نگهبان گفته است اصل بر این است که هر که مال در اختیار دولت، مال دولتی است. اساساً شرکت های دولتی برای اعمال تصدی ایجاد می شوند مثلاً آیا شرکت پست اعمال حاکمیت دارد؟! نکته ی قابل توجه این است که در اصل ۱۳۹ آمده است: ”پس از تصویب” ولی در پرونده هایی یکی از اعضای هیئت دولت که برخی مواقع حتی نام و نشان آن نیز مشخص نیست بعد از رای داوری به تنفیذ آن مبادرت نموده است در حالی که از اصل ۱۳۹ و ماده ی ۴۵۷ که می گوید پس از تصویب قابل ارجاع به داوری است و دارای مفهوم اجازه که قبل از ارجاع به داوری مطرح می باشد؛ بنابراین پس از صدور رای توسط داور، این رای قابل تنفیذ نمی باشد.
در آیین نامه مورد اشاره گفته است اموال دولت، اموالی که در تملک وزراتخانه ها و موسسات دولتی است یا به تملک آنها ولی در مواد دیگر آئین نامه گفته شده اموالی که برای اجرای طرح های عمرانی در نزد شرکت های دولتی است اموال دولتی است. بنابراین آنچه اهمیت دارد مسئله ی تعلق مال به دولت است.
دکتر عابدی: من تصمیم به موضع گیری ندارم، اما سئوالی را در ابتدا مطرح می کنم آیا تقسیم اعمال دولت به اعمال تصدی و اعمال حاکمیت درست است؟ چون این کبری قضیه است. آیا این با فلسفه وجودی حاکمیت ها تطابق دارد؟ این بحث ریشه فراملی دارد، در داوری بین المللی تحت عنوان state contract (قراردادهای دولتی) مطرح می شود، و معمولا بین کشورهای شمال و جنوب مطرح می شود. کشور های جهان سوم که به سرمایه نیاز دارند با شرکت های چند ملیتی بزگ قراردادهایی منعقد می نمایند تا بتوانند منابع زیر زمینی خود را به کار بیندازند و در این راستا چنین قراردادهایی منعقد می شود. بنابراین بحث حاکمیتی و در جهت توسعه ی اقتصادی است. در این پرونده های از آنجا که کشور ها غالباً دچار سرخوردگی بودند مثل قضیه شیخ ابوظبی که داوری توهین آمیزی بود. در نتیجه همانطور که گفته شده کشورهای جهان به سه دسته تقسیم شدند. قضات باید میان حکم قانونگذار و تمایل خود تفاوت گذارند(ماده ی ۳ ق.آد.م) رای مخالف منظور صریح تخلف است به عبارتی در این خصوص با توجه به اطلاق آیا اصل ۱۳۹ تاب تفسیر دارد؟ سابقه ی بحث در قراردادهایی که در گذشته منعقد شده بود و ممنوعیت داوری وجود نداشت بعد از انقلاب اختلاف حاصل می شد و طرف ایرانی به اصل ۱۳۹ اشاره می کرد در داوری بین المللی با توجه به برابری حاکمیت ها گفتند هیچ طرف نمی تواند با استناد به قوانین داخلی از زیر تعهدات خود شانه خالی کند ولی این بحث با اطلاق اصل ۱۳۹ قابل ارائه در حقوق داخلی نیست. پرسیده شد قانونگذار کجا شرکت دولتی را ممنوع از داوری نموده، در مقابل می پرسیم کجا مجاز نموده است؟
دکتر جور ابرهیمیان: ما برای این که دعوای مربوط به شرکت های دولتی را قابل ارجاع به داوری بدانیم با توجه به اطلاق اصل ۱۳۹ چند راه داریم یکی این که بگوئیم که اموال این شرکت ها تخصصاً از شمول بحث خارج است یعنی موضوع اساساً مشمول عنوان اموال دولتی نمی گردد سئوالی که جناب دکتر پورنوری به آن پرداختند. راه دیگر حمل مطلق بر مقید است یعنی بگوئیم اموال شرکت دولتی، اموال دولتی هست لیکن این اموال دولتی قابل ارجاع به داوری است زیرا برخی از اموال دولت برای اعمال تصدی و برخی برای اعمال حاکمیت است، که هر کدام حکم خاص خود را دارد؛ همانطور که مستحضرید حمل مطلق به مقید نیازمند دلیل است. راه دیگر به سراغ اعمال و نه اموال رفتن است، همکار محترم با توجه به محاسن داوری در جهت حل این مشکل گام برداشتند. این اصل(قابلیت ارجاع دعاوی اشخاص حقوقی، حقوق عمومی) در فرانسه نیز وجود داشته، که با استثنائاتی در قوانین خاص روبرو بوده است، مثل امکان ارجاع به داوری شرکت راه آهن (اس. ام. سی. اف)، و بنابر تعبیر خودشان مثل آبکش سوراخ سوراخ شده است. علاوه بر این، تمایلی وجود دارد که دعاوی اشخاص حقوق عمومی را قابل ارجاع به داوری تلقی نمایند و در این جهت به تقسیم اعمال دولت پرداخته و در قراردادها قائل به پذیرش داوری شده اند. منتهی وقتی به حقوق داخلی باز می گردیم ما نیز این تقسیم به اعمال تصدی و حاکمیت را در قوانینی مثل خدمات اداری پذیرفتیم که مورد انتقاد است چون فرانسوی ها در ابتدا این بحث را برای مسئولیت دولت مطرح ساختند و بعد قائل به توسعه مسئولیت دولت شدند تا این که بحث اندازه ی دولت و این که دولت باید ناظر باشد یا نه، مطرح شد. اما همانطور که گفته شد آنچه در قانون اساسی معیار است دولت نیست و اموال دولتی است، پس نباید به شکل و فرم شرکت نگاه کرد چون مثلاً بانک مرکزی اگرچه به صورت شرکت دولتی است اعمال حاکمیت انجام می دهد، همچنین ممکن است اشخاصی شکل شرکت را نداشته ولی تجارت نمایند. از طرفی تقسیم اعمال تصدی و حاکمیت نیز که رفتارها را تقسیم می کند با توجه به اصل، نمی تواند موثر باشد و مشکل را حل نماید. لذا شاید اگر برویم به تقسیم قراردادها بهتر باشد ولی با این حال به نظر می رسد نمی توان اطلاق اصل ۱۳۹ را بر مقید حمل نمود.
آقای حسینی : در تقسیم اموال (به اعتبار اختصاص) در اختیار دولت به عمومی و دولتی؛ بر خلاف آنچه گفته شد به نظر می رسد اموالی که از باب اعمال حاکمیت در اختیار دولت قرار دارد فقط همان اموال عمومی است مثل پل ها که به جهت طبیعت آن ها، از حق دولت به مالکیت اداری تعبیر می شود. اموال دولتی نیز سایر اموال در اختیار دولت است، که دولت حق مالکیتی مانند سایر اشخاص بر آنها دارد، اساساً عملکرد دولت در تملک یک مال، اعمال تصدی است. در تحلیل شخصیت حقوقی دولت در حقوق ما بر خلاف حقوق فرانسه، که قائل به شخصیت حقوقی یگانه برای دولت می باشند مسئله ی تعدد شخصیت حقوقی پذیرفته شده است. ما قائل به استقلال شخصیت وزارتخانه ها و شرکت های دولتی می باشیم و مواد ۱۰ و ۱۵ قانون محاسبات نیز به این مسئله اذعان دارند ولی آیا این به معناست که اموالی مثل ساختمان وزارت دفاع یا شرکت ملی نفت، اموال دولتی نیست؟ همانطور که گفته شد جناب دکتر پورنوری گفتند اگر چه اموال شرکت های دولتی بر عکس اموال وزارتخانه ها، در آئین نامه جزو اموال دولت محسوب نشده است، اموال دولتی می باشد و به نظر می رسد اموال دولتی بر دو قسم است اموالی که دولت مسقیماً در تملک دارد و اموالی که به صورت غیر مستقیم در تملک دارد. در اصل ۱۳۹ دغدغه خبرگان حفظ بیت المال است و این دغدغه در خصوص اموال شرکت های دولتی نیز وجود دارد؛ وجود ذیحساب و کنترل دیوان محاسبات و نظارت وزارت اقتصاد و دارایی حاکی از این مسئله است. مطلب بعدی، وضعیت شرط در فاصله ی بین انعقاد و تایید هیات دولت است؟ دکتر کلانتریان فرمودند که این شرط به دلیل عدم اهلیت استیفاء غیر نافذ است، ولی در انشای متن رای در دادنامه ی ۱۰۲ در خصوص شرط داوری شرکت دولتی بدون تایید هیات وزیران، آنجا که می گوید اشخاص طرف شرکت دولتی نمی توانند این مسئله را مستمسکی برای بطلان قرار دهند، بطلان نسبی را به ذهن متبادر می کند. مطلب دیگر این که جناب دکتر پورنوری فرمودند ”ملاک در تملک دولت بودن مال موضوع داوری است”، سئوالی که مطرح می شود این است که آیا ما می توانیم بگوییم در دعوای مالکیت، داور وارد شود رسیدگی کند و اگر به این نتیجه رسید که مال در تملک دولت است قرار عدم صلاحیت صادر و الا حکم بدهد؟ به نظر می رسد غرض خبرگان قانون اساسی در استفاده از دعاوی راجع به اموال دولتی، به جای دعاوی مالی دولت گسترش این محدودیت به دعاوی غیر مالی اعتباری بوده است و نه خارج ساختن دعوای مالکیت از موضوع حکم که در واقع نقض غرض حفظ بیت المال است!
در نتیجه با توجه به این که ظاهراً شورای نگهبان اصل ۱۳۹ را نص تلقی نموده و در خصوص ماده ی ۴۵۷ نیز نهایتاً ما با ظاهر و اصل اطلاق مواجهیم، به نظر بر این قبیل آراء خدشه وارد است.
دکتر کلانتریان: در سال های جاری نوع نظارت دستگاه انتظامی حرکت فکر را از قاضی سلب می کند ولی من شکوه محاکمه را به دفاع از یک کیفرخواست ترجیح می دهم و به نظرم این بهترین شیوه نقد است که تا به حال دیدم پیش فرض هایی داریم که در مورد آن سخن می گوئیم به رای توجه کنید اموالی که در نتیجه اعمال تصدی شرکت دولتی حاصل شود قابلیت ارجاع به داوری دارد. در کدام سطر نوشته شده؟ کاملاً موافقم که اصل ۱۳۹ صریح است! ما صحبت از تصدی گری دولت نکردیم ما می گوئیم شرکتی دارد کار تجارتی انجام می دهد یا نمی دهد آنچه جان کلام بود. می دانستم اگر تفاوت گذارم بین شرکتی که تصدی گری می کند با شرکتی که کار حاکمیتی انجام می دهد با این ایرادها روبرو خواهم بود. یک شرکت دولتی که کار تجارتی انجام می دهد و نه در مورد اموال دولتی مثل ساختمانی که آن شرکت در اختیار دارد یعنی مثل شما فکر می کنم اگر شرکت مالی دولتی داشت مهم نیست که در نتیجه فعالیت تجاری یا امر دیگری بدست آروده باشد ماده ۴۵۷ دولت نمی تواند برود داوری ملاک موضوع داوری نزد داور است. هرگاه چنین باشد این داوری محدود شده است. اموال دولتی نمی تواند موضوع داوری باشد. در مورد تعهدات ناشی از قرارداد داوری اشکال ندارد. هرگز نگفتم اموال عمومی و دولتی را می توان به داوری برد. همه ی دنیا به سمتی می رود ما به سمت دیگر! انگلستان، امریکا، مصر و لبنان چنین ماده ای ندارند. اگر موضوع دادرسی فسخ یک قرارداد بود کجا نظم اقتصادی بهم می خورد. اگر موضوع داوری مستقیماً مال عمومی و دولتی نبود قابل ارجاع به داوری است.
دکتر مالکی: البته من پاسخ سئوالم را از آقای دکتر نگرفتم اساتید نظرشان بر اطلاق بود و تفاوتی میان اموال ناشی از اعمال تصدی و حاکمیت قائل نگردیدند. منتهی بحثی که ما مطرح کردیم این بود چه فرقی بین اموال ناشی از اعمال تصدی و اعمال حاکمیت است؟ آقای دکتر فرمودند ساختمان نیروی انتظامی ناشی از اعمال حاکمیت است. اموال ناشی از تصدی هم اموال ناشی از خرید و فروش است. شرکت هایی که بیش از پنجاه درصد سهام آن ها متعلق به دولت است شرکت دولتی و طبیعتاً اموال بعد از ورود به کیسه آنها اموال دولتی تلقی می گردد. تمایل به پذیرش نظر دکتر کلانتریان دارم و محل بحث تلاقی حقوق عمومی و خصوصی است. ما دو دسته اموال در دست شرکت های دولتی و یا موسسات دولتی داریم موضوع ماده ۲ و ۳ قانون محاسبات عمومی، دسته ای از اموال ناشی از حاکمیت است و در اختیار این شرکت ها گذاشته شده است مثل ماشین آلات و یا اموالی که در نتیجه تخصیص بودجه در کیسه دارایی این شرکت ها است و کسی نمی تواند تردید در ورود مالکیت این اموال نماید و اگر اختلافی راجع به این اموال حادث شد کسی نمی تواند تردیدی در حاکمیت ماده ۴۵۷ و اصل ۱۳۹ نماید. ولی در خصوص سایر اموال ناشی از معاملات دولتی ما هنوز تردید داریم که این اموال جز اموال دولتی است یا نه مثلا شرکت دولتی کالایی را فروخته ولی تسلیم نکرده این دیگر مشمول اموال دولتی نیست که مشکل اصل ۱۳۹ و ماده ۴۵۷ مطرح باشد باید به اصل عدم ورود مال در کیسه اموال دولتی و قاعده ماده ۴۵۴ که می گوید:”کلیه اشخاص می توانند اختلاف خود را از طریق داوری حل نمایند”، مراجعه کرد.
دکتر پورنوری: در تقویت نظر دکتر کلانتریان ایشان به دنبال راهی است که گفتیم یعنی شناخت اموال عمومی و دولتی. پنج شش مورد رای صادره را می توان به دو دسته تقسیم نمود تعدادی به دنبال اثبات دولتی بودن یکی از طرفین است بعد بخواهند مال را به آن نسبت دهند ولی آن دسته از آراء به نظر درست تر است که به دنبال تشخیص مال دولتی و مال عمومی هستند آقای کلانتریان نیز به دنبال تشخیص مال عمومی و دولتی بودند.
دکتر عابدی: من موضع گیری نکردم و قاضی من لا خیر نیستم و نمی خواهم وقتی دیگران مدرن هستند عقب بمانم و مانع تحول باشیم. قاضی برای اظهار نظر چهار چوب و محدوده دارد. یه وقتی تمایل من چیست؟ بحث ورود به مباحث غیر ضرور است. بله اصل ۱۳۹ مانع از توسعه قضایی است ولی به عنوان قاضی موظفیم مطابق قانون رای دهیم. بله تاکید اصل بر اموال دولتی است ولی قانونگذار مفهوم را وسیع تر گرفته است و می گوید هر جا منشا مال دولتی باشد مال دولتی است فرض بر این است سازمان های دولتی اغلب اموال دولتی دارند آیا غیر از اموال دولتی نیز دارند می خواهد بگوید غیر از این هم که سایر اموال را داشته باشد نمی گذارد. بنابراین محل بحث منشا مال است لذا قاضی به دلیل اطلاق نباید به دنبال تصدی یا حاکمیت باشد باید معطوف به این باشد که آیا این شرکت منشا عمومی و دولتی دارد یا خیر این تحول است که بگوئیم تصدی یا حاکمیت ولی از کجا؟ این شجاعت است ولی به شرطی که به تیغ تیز قضات دادسرای انتظامی گرفتار نشود بخاطر جلوگیری از تخطی نسبت به قانون.
در دادنامه ی ۱۰۲ آمده است آنگاه که یک شرکت دولتی متصدی تجاری و اموال که در اختیار دارد نه برای اعمال حاکمیت بلکه برای تصدی به امور تجاری منعی برای مراجعه به داوری نیست چرا؟ از کجا آوردید مستدل باید رای داد بعد هم مفروض و مسلم گرفته شده است دلیل عین مدعا است. در نتیجه در شرایط فعلی چاره ای نداریم جز این که قاضی متمرکز شود در منشا مال قطع نظر از بحث تصدی گری یا حاکمیت گری.
دکتر جور ابراهیمیان: اصل ۱۳۹ ق.ا نص نیست یعنی دلالت قطعی ندارد ظهور است و می توانیم از اطلاقش استفاده کنیم یعنی دلالت ظنی دارد ولی می توان این تردید را روا داشت که آیا از این اطلاق بخاطر این تردید می توان دست بر داشت. بنابراین بر خلاف نظر شورای نگهبان قاضی تفسیر کننده خلاف نص رفتار نکرده است.
سئوال حضار از دکتر کلانتریان: صدور حکم به رد دعوا به نظر اشکال دارد بهتر نبود خواهان محکوم به بی حقی می شد؟
پاسخ: سئوال ارتباطی به موضوع داغ جلسه ندارد؛ حکم به بطلان دعوی زمانی است که دعوا از ابتدا صحیح مطرح نشده باشد حکم بر بی حقی زمانی است که شخص مطالبه حقی می کند و قاضی می گوید تو حقی نداری و رد دعوا در سایر موارد است. باید بگویم شورای نگهبان هر تفسیری از قوانین عادی کند مثل ماده ۴۵۷ مانع تفسیر قاضی صادر کننده رای نیست هر چند شورای نگهبان گفته این اصل نیازی به تفسیر ندارد، چرا فکر می کنیم نباید در مورد بعضی چیزها حرف زد اصل ۱۳۹ ساخته دست بشر است و کشور زمانی پیشرفت می کند که اصل ۱۳۹ نباشد، الان حتی در قرار دادهایی که ما با سوریه منعقد ساختیم نپذیرفتند مقر داوری تهران باشد من هم اگر مشاور سوری باشم می گویم اینجا حتی در داوری بین المللی رای قابلیت ابطال دارد، حقوقدان باید به مسائل اقتصادی هم توجه داشته باشد.
سئوال حضار از دکتر مالکی: آیا بین شرکت هایی که ۱۰۰ درصد سهام آن ها متعلق به دولت است با شرکت هایی که ۵۱ درصد سهام آن متعلق به دولت است تفاوتی وجود دارد؟
در شرکت دولتی نمی توانیم قائل به تفکیک شویم که این مال و مثلا بخشی از آن متعلق به آن ۴۹ درصد سهامدار خصوصی است و بخش دیگر متعلق به دولت چون این مال هم متعلق به دولت و هم متعلق به بخش خصوصی است تا زمانی که تقسیم شود.
سئوال حسینی از دکتر کلانتریان: تغییر وضعیت شرکت از دولتی به خصوصی و بالعکس چه تغییری در وضعیت شرط داوری ایجاد می کند؟
یک رای از شعبه دیوان داریم که می گوید شرکت خصوصی که بعد دولتی شده است نمی تواند به داوری مراجعه کند. در قانون آئین دادرسی داریم که قراردادهای قبل از این قانون هم مشمول این قانون است اما قانون آئین دادرسی مدنی را می گوید و نه قبل از قانون اساسی را، این با اصل اعتماد طرفین به مفاد قرارداد در تعارض است بنابراین در زمان انعقاد قرارداد قانون حاکم هر چه بگوید ملاک است. بحثی که در این راستا مطرح می گردد این است که تایید هیات وزیران در چه زمانی باید صورت گیرد: در هنگام مذاکرات یا انعقاد یا پس از انعقاد و هنگام رجوع به داوری؟ در هنگام مذکرات که منتفی است و کسی چنین نمی گوید، خیلی ها می گویند در هنگام انعقاد قرارداد داوری ولی شاید هیچ وقت اختلاف به وجود نیامد هیات وزیران چه چیزی ر باید تایید کند تا به داوری برود؟! اگر رای غلط هیات عمومی دیوان عدالت را ملاک قرار دهیم خود قرار داد ابتدا باید به هیات دولت برود و ببینیم تصویب می شود یا نه!
جور ابراهیمیان: آقای دکتر مالکی به نکته ی مهمی اشاره کردند، که از نظر اصولی هم جای بحث دارد. در اصول می گوییم اگر به طور مطلق گفتند احترام به عالم واجب است، احترام به آن که عالم بودنش محرز است مشمول اطلاق می گردد. در فرض ما اگر جایی موضوع نزاع اصل تعلق مال باشد چون موضوع اصل احراز نشده، مشمول محدودیت اصل نمی شود. به عبارتی جایی که در اصل تملک و انتساب مال به دولت اختلاف وجود داشته باشد می توان گفت مشمول اصل ۱۳۹ نیست و در جایی که حقوق مربوط به مالی که به طور قطع انتساب آن به دولت محرز است جای بحث وجود ندارد که مشمول اصل است.
حسینی: به نظر در اینجا که ما بر خلاف موارد فقهی علت وضع حکم(حفظ بیت المال) را می دانیم، شک در شمول اطلاق حکم بر دعوای مالکیت را نباید سبب خروج از حکم دانست. در واقع با استفاده از قیاس اولویت می خواهم بگویم، به طریق اولی دعوای مالکیت نیز قابل ارجاع به داوری نیست والا همانطور که گفتم نقض غرض است.