مقدمه:
“ولایت” در لغت به معنای حکومت کردن، تسلط پیدا کردن، دوست داشتن، یاری دادن، دست یافتن و تصرف کردن آمده است. “قهری” در لغت به معنای جبری و اضطراری است. در اصطلاح حقوق مدنی، ولایت قدرت و اختیاری است که برابر قانون به یک شخص صلاحیتدار برای اداره امور محجور واگذار شده است. این ولایت دارای اقسامی است: ممکن است به حکم مستقیم قانون به شخصی داده شده یا به موجب وصایت واگذار و یا به حکم دادگاه برقرار شده باشد. ولایتی که به حکم مستقیم قانون واگذار شده، در اصطلاح “ولایت قهری” نامیده می‌شود که قانون مدنی در مواد ۱۱۸۰ تا ۱۱۹۴ از آن سخن گفته است.
وظیفه و سمت وصی ای که از جانب پدر یا جد پدری برای سرپرستی محجور تعیین شده (ماده ۱۱۸۱ قانون مدنی) نیز یک نوع ولایت است که غیر از ولایت قهری است؛ هرچند مشمول عنوان “ولایت خاص” می‌باشد. اصطلاح “ولی خاص” برابرماده ۱۱۹۴ قانون مدنی، شامل ولی قهری و وصی منصوب از جانب پدر یا جد پدری است.
هرگاه محجور ولی خاص نداشته و ولایت از طرف دادگاه به شخصی واگذار شده باشد، این ولایت را “قیومت” گویند که دارای احکام ویژه ای است.
گاهی نیز شخصی که از سوی دادگاه برای اداره محجور تعیین شده “امین” نامیده می‌شود. (ماده ۱۱۸۷ قانون مدنی و ماده ۱۵ قانون جدید حمایت خانواده)
بنابراین، ولی قهری شخصی است که به حکم قانون تعیین می‌شود و سمت خود را به طور مستقیم از قانون می‌گیرد و ولایت او یک وظیفه خانوادگی و اجتماعی و به تعبیر دیگر، اجباری است نه اختیاری و شاید به همین جهت آن را قهری نامیده اند. حتی بعضی از حقوق دانان ولایت قهری را به ولایت اجباری تعریف کرده اند.
در فقه امامیه اصطلاح ولایت قهری به کار نرفته و به نظر می‌رسد قانون مدنی نخستین بار آن را استعمال کرده است. با این وجود فقها از انواع ولایت از جمله ولایت پدر و جد پدری، ولایت وصی و ولایت حاکم به تفصیل سخن گفته و گاهی تصریح کرده اند که ولایت پدر و جد پدری ولایت اجباری است.
ولایت قهری به مفهومی که گفته شد در همه کشورها وجود دارد و به تعبیر روشن تر، در همه کشورها شخص یا اشخاصی که به صغیر نزدیک هستند و به او دلبستگی و مهر فطری دارند برای سرپرستی و اداره امور صغیر به حکم مستقیم قانون تعیین شده اند؛ چه طبیعت و فطرت آدمی و مصلحت طفل و جامعه اقتضا می‌کند سرپرستی صغیر و اداره امور او تا آنجا که ممکن است به پدر و اشخاص دیگری که قرابت نزدیک با او دارند و به سرنوشت و خوشبختی او علاقه مند هستند، واگذار شود.
پس نهاد ولایت قهری یک نهاد حقوقی است که از طبیعت بشر و مقتضیات زندگی خانوادگی و اجتماعی سرچشمه می‌گیرد و از این لحاظ در همه کشورها پذیرفته شده است؛ اگر چه در تعیین اشخاصی که عهده دار این قسمت هستند و چگونگی اعمال آن، قوانین یکسان نیست. اکنون که مفهوم ولایت قهری روشن شد، به بحث درباره ولایت قهری در حقوق ایران و حقوق تطبیقی می‌پردازیم. البته بررسی تمامی مسائل مربوط به ولایت قهری در این نوشتار مورد نظر نیست؛ بلکه فقط به بررسی قواعد تازه ای که قانون حمایت خانواده در این زمینه مقرر کرده و مسائلی که ماده ۱۵ قانون مذکور پدید آورده و تحولی که حقوق ایران در این خصوص داشته و مقایسه آن با حقوق چند کشور دیگر اکتفا می شود.
بخش اول – تحول حقوق ایران در زمینه ولایت قهری و بررسی ماده ۱۵ قانون حمایت خانواده
قانون مدنی در ولایت قهری قواعد فقه امامیه را اقتباس و تدوین کرده و ۱۵ ماده (مواد ۱۱۸۰ تا ۱۱۹۴) را به موضوع ولایت قهری پدر و جد پدری اختصاص داده است؛ اما قانون جدید حمایت خانواده مصوب ۱۵ بهمن ۱۳۵۳ قواعد تازه ای در این باب آورده و تحولی چشمگیر ایجاد کرده است.
ماده ۱۵ قانون اخیر درباره ولایت پدر و جد پدری و مادر چنین مقرر داشته است: «طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر خود می‌باشد. در صورت ثبوت حجر یا خیانت یا عدم قدرت و لیاقت او در اداره امور صغیر یا فوت پدر، به تقاضای دادستان و تصویب دادگاه شهرستان، حق ولایت به هریک از جد پدری یا مادر تعلق می‌گیرد؛ مگر این که عدم صلاحیت آنان احراز شود که در این صورت حسب مقررات اقدام به نصب قیم یا ضم امین خواهد شد. دادگاه در صورت اقتضا اداره امور صغیر را از طرف جد پدری یا مادر تحت نظارت دادستان قرار خواهد داد. در صورتی که مادر شوهر اختیار کند، حق ولایت او ساقط خواهد شد. در این صورت اگر صغیر جد پدری نداشته یا جد پدری صالح برای اداره امور صغیر نباشد، دادگاه به پیشنهاد دادستان، حسب مورد مادر صغیر یا شخص صالح دیگری را به عنوان امین یا قیم تعیین خواهد کرد. امین به تشخیص دادگاه به طور مستقل یا تحت نظر دادستان امور صغیر را اداره خواهد کرد.»
اینک قواعد جدید مندرج در این ماده و مشکلات ناشی از آن و تحول حقوق ایران در مورد ولایت قهری در چند قسمت بررسی می‌ شود:
یک – ولایت پدر و جد پدری
در فقه امامیه و قانون مدنی، ولایت قهری بر صغیر و مجنون و سفیهی که جنون و سفه او متصل به زمان کودکی باشد، فقط برای پدر و جد پدری شناخته شده است. ماده ۱۱۸۰ قانون مدنی در این باره می‌گوید: «طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر و جد پدری خود می‌باشد، و همچنین است طفل غیر رشید یا مجنون؛ در صورتی که عدم رشد یا جنون او متصل به صغر باشد.»
در فقه امامیه در مورد ولایت پدر و جد پدری نسبت به طفل و مجنونی که جنون او متصل به زمان کودکی باشد، نفی خلاف و حتی ادعای اجماع شده است و مستند آن روایت و اخبار است. اما در مورد سفیهی که عدم رشد او متصل به زمان کودکی باشد، در فقه امامیه اختلاف نظر دیده می‌شود. بعضی گفته اند ولایت در این مورد از آن حاکم است و برخی اظهار عقیده کرده اند که ولایت کماکان برای پدر و جد پدری است. دلیل نظریه دوم استصحاب و پاره ای روایات و اخبار است.
این راه حل که مورد قبول قانون مدنی واقع شده، با مصلحت طفل و خانواده هم سازگار است. وقتی پدر و جد پدری شایستگی سرپرستی سفیه و اداره امور او را داشته باشند، نباید به علت رسیدن سفیه به سن کبر، ولایت به شخص دیگری واگذار شود و بدین ترتیب، بدون هیچ دلیل موجهی دگرگونی در وضع محجور پدید آید.
ثبات و عدم تغییر وضع حقوقی محجور، مادام که حجر او باقی است، اصولاً مطلوب و به مصلحت محجور و خانواده اوست. به هر حال، ماده ۱۱۸۰ قانون مدنی از فقه امامیه گرفته شده و آن را با سنت خانواده پدرسالاری می‌توان توجیه کرد. در خانواده پدرسالاری که از قرن ها پیش در ایران وجود داشته است، پدر و جد پدری بزرگ خانواده و دارای اختیاراتی گسترده نسبت به اعضای آن بوده اند و از این رو قانون مدنی ولایت قهری را به آنان اختصاص داده و آنها را مکلف به سرپرستی و اداره امور اولاد محجور خود دانسته و هیچ شخص دیگری – حتی مادر- را ولی قهری نشناخته بود.
لازم به یادآوری است که عبارت «طفل غیر رشید» در ماده ۱۱۸۰ قانون مدنی نادرست به نظر می‌رسد و باید «شخص غیر رشید» یا «غیر رشید» به کار می رفت؛ زیرا چنان که از جمله آخر ماده برمی‌آید، مقصود سفیهی است که به سن ۱۸ سال تمام رسیده و عدم رشد او متصل به زمان کودکی باشد. چنین شخصی دیگر طفل و صغیر به شمار نمی آید و نباید کلمه طفل درباره او استعمال شود. همچنین در صدر ماده یکی از دو کلمه «طفل صغیر» حشو و زاید به نظر می‌رسد.
نکته دیگری که یادآوری آن بجاست این است که قانون مدنی به پیروی از فقه امامیه، جد پدری را از لحاظ ولایت همتراز پدر قرار داده است. مطابق نظام قانون مدنی، هریک از آنان می‌توانند به استقلال، امور محجور را اداره کند و اعمالی به نمایندگی از او انجام دهند و هیچ یک را بر دیگری حق تقدم نیست؛ تصرفات هریک از آنان در صورتی که به مصلحت صغیر باشد، نافذ است و نیازی به اذن دیگری ندارد.
از آنچه گفتیم آشکار شد که قانون مدنی فقط پدر و جد پدری را ولی قهری شناخته و آنان را در عرض یکدیگر قرار داده است. حال باید دید قانون حمایت خانواده چه تحولی در این خصوص ایجاد کرده است.
شکی نیست که پدر امروزه کماکان ولی قهری به شمار می‌آید و حتی برابر قانون حمایت خانواده در صورتی که پدر در قید حیات بوده و اهلیت و شایستگی و توانایی اداره امور صغیر را داشته باشد، ولی قهری منحصر به شمار می‌آید و جد پدری یا مادر سمتی به عنوان ولی نخواهد داشت. در این صورت، اداره اموال محجور و سایر اموری که از وظایف ولی قهری است، منحصراً برعهده پدر خواهد بود. جد پدری از لحاظ ولایت در درجه دوم و بعد از پدر در ردیف مادر قرار می‌گیرد. این مطلبی است که از بند اول ماده ۱۵ قانون حمایت خانواده استنباط می‌شود.
نکته قابل بحث این است که آیا ولایت جد پدری امروزه نیز مانند گذشته ولایت قهری است یا نوعی دیگر از ولایت است که قانون حمایت خانواده تأسیس کرده است.
بعضی از حقوق دانان برآنند ولایت جد پدری برابر قانون حمایت خانواده که مؤخر از قانون مدنی است، ولایت قهری نیست؛ زیرا ولایت قهری ولایتی است که به حکم مستقیم قانون و بدون دخالت یک مقام رسمی به کسی تفویض شده باشد؛ حال آن که واگذاری ولایت به جد پدری موکول به تقاضای دادستان و تصویب دادگاه شهرستان است. اما قبول این نظر دشوار است؛ زیرا نخست آن که ولایت قهری جد پدری به موجب هیچ نص قانونی نسخ نشده و فقط جد پدری از این لحاظ بعد از پدر و در درجه دوم قرار گرفته است.
دوم، از ظاهر قانون حمایت خانواده چنین بر می‌آید که همان ولایتی که برای پدر شناخته شده «در صورت ثبوت حجر یا خیانت یا عدم قدرت و لیاقت او در اداره امور صغیر یا فوت پدر … به هریک از جد پدری یا مادر تعلق می‌گیرد… .»
در واقع بعد از پدر، یکی از مادر یا جد پدری ولی قهری شناخته شده است.
سوم، تقاضای دادستان و تصویب دادگاه که در این مورد در قانون پیش بینی شده، منافاتی با سمت ولایت قهری ندارد؛ زیرا این سمت به حکم قانون به یکی از جد پدری و مادر اعطا شده و تصویب دادگاه فقط از لحاظ احراز صلاحیت برای اداره امور محجور است و حکم دادگاه در این مورد یک حکم اعلامی خواهد بود؛ نه تأسیسی. به تعبیر دیگر از آنجا که قانون یکی از جد پدری و مادر را به طور نامعین بعد از پدر ولی قهری شناخته است، دادگاه به تقاضای دادستان باید پس از رسیدگی به صلاحیت جد پدری و مادر، سمت ولایت را برای یکی از آنان تنفیذ نماید و در صورتی که دادگاه صلاحیت جد پدری را تأیید و سمت ولایت قهری را برای او تنفیذ کند، این حکم نسبت به گذشته نیز تأثیر خواهد داشت و بدین سان اعمالی که جد پدری بعد از فوت یا حجر پدر به نمایندگی از محجور انجام داده، نافذ تلقی خواهد شد.
به بیان دیگر، تصویب دادگاه در این مورد یک شرط متأخر است که نسبت به گذشته هم مؤثر خواهد بود؛ همان طور که در مورد اجازه مالک در معامله فضولی گفته اند. بنابراین شرط تصویب دادگاه منافاتی با عنوان ولایت ندارد.
چهارم، می‌توان گفت در صورت فوت یا ثبوت عدم شایستگی پدر، ولایت قهری بالقوه به هر یک از جد پدری و مادر؛ یعنی به هر دو، به حکم مستقیم قانون تعلق می‌گیرد؛ منتها دادگاه به پیشنهاد دادستان یکی از آنان را برای اعمال ولایت تعیین می‌کند و فقط این شخص است که ولایت بالفعل بر صغیر خواهد داشت. به عبارت روشن تر، داشتن حق و تکلیف ولایت با اعمال آن متفاوت است. ممکن است کسی دارای این سمت بوده؛ اما حق اعمال آن را نداشته باشد. دارا شدن حق یک مرحله از وجود آن و اعمال و اجرای حق مرحله ای دیگر است. پس هرگاه دادگاه فی المثل جد پدری را شایسته تر و مناسب تر تشخیص دهد، اعمال ولایت را به او واگذار می کند؛ بدون این که عدم صلاحیت مادر را اعلام کرده باشد. بر این اساس می‌توان گفت مادر نیز دارای سمت ولایت است؛ اما حق اعمال آن را ندارد و ولایت او بالقوه است؛ نه بالفعل. حال اگر پس از مدتی به علت فوت یا احراز عدم صلاحیت جد پدری، اداره امور طفل به مادر به عنوان ولی واگذار شود، ولایت او فعلیت پیدا می‌کند واعمال ولایت نیز برعهده اش خواهد بود.
پنجم، ضم امین که در ماده ۱۵ برای موردی که عدم صلاحیت جد پدری و مادر احراز شود پیش بینی شده، حاکی از این است که قانون گذار جدید به همان ولایت قهری مذکور در قانون مدنی نظر داشته است؛ زیرا ضم امین در قانون مدنی در مورد ولایت قهری مقرر شده است.
ششم، از آنجا که وظایف و اختیارات جد پدری (یا مادر) در صورتی که ولی شناخته شوند، بنا بر آنچه از قانون حمایت خانواده بر می‌آید، اصولاً همان وظایف و اختیارات پدر است، پس ولایتی که به جد پدری (یا مادر) تعلق می‌گیرد باید از نوع ولایت پدر؛ یعنی همان ولایت قهری باشد.
سئوال دیگری که در اینجا مطرح می‌شود این است که آیا در مورد مجنون یا سفیهی که جنون یا عدم رشد او متصل به زمان کودکی است نیز ماده ۱۵ قانون حمایت خانواده لازم الرعایه است یا نه؟
از آنجا که ماده ۱۵ فقط از طفل صغیرسخن گفته، ممکن است اظهار نظر شود که در مورد مجنون یا سفیهی که جنون یا عدم رشد او متصل به زمان کودکی است، مقررات قانون مدنی کماکان به قوت و اعتبار خود باقی است؛ یعنی ولایت قهری بر آنها برعهده پدر و جد پدری خواهد بود و آنان در این مورد در عرض یکدیگر بوده و مادر نسبت به این محجوران ولایتی نخواهد داشت. اما این نظر قابل ایراد است؛ زیرا منطقی نیست که جد پدری یا مادر در مورد صغیر، فقط در صورت فوت یا حجر یا عدم لیاقت یا قدرت پدر ولایت داشته باشند؛ اما در مورد مجنون یا سفیهی که جنون یا عدم رشد او متصل به زمان کودکی است، جد پدری ولایتی همتراز ولایت پدر داشته و مادر هم اصلاً ولایتی نداشته باشد.
وحدت ملاک اقتضا می‌کند که جد پدری و مادر نسبت به مجنون یا سفیهی که جنون یا عدم رشد او متصل به صغر است، ولایتی همانند ولایت بر صغیر داشته باشند. به تعبیر دیگر، خصوصیتی در ولایت در صغر نیست و مجنون یا سفیهی که جنون یا عدم رشد او متصل به صغر است، در حقوق ما از لحاظ ولایت در حکم صغیر است و همان فلسفه ای که اقتضا می‌کند ولایت بر صغر بعد از پدر برعهده جد پدری یا مادر باشد، مقتضی آن است که ولایت بر مجنون یا سفیه یاد شده نیز در صورت فوت یا حجر یا عدم لیاقت یا عدم قدرت پدر، به جد پدری یا مادر واگذار شود.
مصلحت محجور و خانواده او اقتضا می‌کند که تا آنجا که ممکن است از تبدیل ولی و تغییر وضع حقوقی محجور خودداری شود. اگر در دوران صغر، ولایت با پدر یا جد پدری یا مادر است، مصلحت در آن است که بعد از رسیدن محجور به سن کبر، در صورتی که حالت جنون یا سفه ادامه داشته باشد، همان شخص – به جز هنگامی که عدم صلاحیت او احراز شود- کماکان از محجور سرپرستی کند و امور را اداره نماید؛ نه آن که بدون دلیل موجه، ولایت بر او به شخص دیگری واگذار شود.
دو – ولایت مادر
قانون مدنی به پیروی از فقه امامیه سمت ولایت قهری را به پدر و جد پدری اختصاص داده و این حق را برای مادر به رسمیت نشناخته است؛ هر چند که اجازه داده مادر به عنوان وصی یا قیم برای اداره امور محجور تعیین شود.
راه حل فقه امامیه و قانون مدنی، چنان که پیش از این گفتیم، مبتنی بر نظام خانواده گسترده پدر سالاری است که از دیرباز در ایران معمول بوده است. اگر در چنین خانواده ای مادر عنوان ولی قهری نداشته باشد، این امر قابل درک است؛ اما در عصر جدید با سست شدن بنیاد نظام خانواده پدرسالاری و رواج روزافزون خانواده هسته ای، نظام قانون مدنی اشکال هایی پدید می‌آورد و مورد انتقاد بود. امروزه جد پدری چه بسا با نوه خود در یک خانه و زیر یک سقف زندگی نمی کند و به اندازه پدر یا مادر به سرنوشت او علاقه مند نیست تا بتواند با پدر در اداره امور محجور برابری کند یا بعد از پدر، ولایت منحصراً به او تعلق داشته باشد. وانگهی با بالا رفتن سطح دانش و رشد فکری بانوان، چه بسا بعد از پدر مصلحت طفل در آن است که سرپرستی و اداره امور شخصی و مالی او به مادر واگذار شود؛ نه به جد پدری؛ به ویژه آن که مادر دلسوزتر و فداکارتر از هر شخص دیگری نسبت به فرزند خود است.
با توجه به این نکات ، قانون گذار جدید علاوه بر این که جد پدری را از لحاظ ولایت بعد از پدر قرار داد و برابری او را با پدر لغو کرد، به مادر نیز سمت ولایت اعطا نمود و او را در ردیف جد پدری قرار داد.
طبق ماده ۱۵ قانون جدید حمایت خانواده، در صورت ثبوت حجر یا خیانت یا عدم قدرت و لیاقت پدر «به تقاضای دادستان و تصویب دادگاه شهرستان حق ولایت به هریک از جد پدری یا مادر تعلق می‌گیرد… .»
حال می‌توان این سئوال را مطرح کرد که ولایتی که به مادر به موجب قانون حمایت خانواده، اعطا شده چه نوع ولایتی است؟ ولایت قهری است یا نوع دیگری از ولایت؟
بعضی از حقوق دانان، مادر را ولی قهری نشناخته اند؛ با این استدلال که ولایت او منوط به تقاضای دادستان و تصویب دادگاه است.
ما نظیر این بحث را در مورد جد پدری مطرح و با توجه به دلایل متعدد اظهار عقیده کردیم که ولایت جد پدری می‌تواند همچنان ولایت قهری باشد و حکم دادگاه در این خصوص از آنجا که جنبه اعلامی و تنفیذی دارد یا برای تعیین اعمال کننده ولایت است؛ نه دارنده سمت ولایت، با عنوان ولایت قهری منافات خواهد داشت. در مورد مادر نیز با همان دلایل می‌توان ولایت را قهری تلقی کرد. این نظر با ظاهر و روح قانون حمایت خانواده هم سازگارتر است؛ زیرا قانون مذکور ظاهراً همان ولایتی را که برای پدر شناخته، بعد از پدر در درجه دوم برای مادر یا جد پدری قائل شده و اختیارات مادر در صورتی که ولی شناخته شود، عیناً همان اختیارات پدر است.
هدف قانون گذار در واقع این بوده است که برای مادر ولایتی همانند ولایت پدر قائل شود؛ نه نوع دیگری از ولایت؛ هرچند که قانون جدید برخلاف حقوق بعضی از کشورها مادر را همتراز و در ردیف پدر قرار نداده و فقط در صورت فوت یا حجر یا عدم لیاقت یا قدرت پدر است که ممکن است مادر ولی قهری شناخته شود. بنابراین تصمیم دادگاه در مورد ولایت مادر، همانند ولایت جد پدری، جنبه اعلامی خواهد داشت نه تأسیسی؛ یعنی درواقع دادگاه احراز می‌کند که بعد از پدر ولایت قهری به مادر تعلق گرفته است و در صورتی که مادر قبل از صدور حکم دادگاه اعمالی به نمایندگی از صغیر انجام داده باشد، این اعمال نافذ خواهد بود.
ممکن است گفته شود ولایت جد پدری غیر از ولایت مادر است؛ زیرا قانون مدنی برای جد پدری ولایت قهری قائل شده و این ولایت با وضع قانون حمایت خانواده از میان نرفته و کماکان باقی است. سرانجام آن که جد پدری در درجه دوم قرار گرفته است؛ حال آن که مادر هیچ وقت دارای ولایت قهری نبوده است.
در پاسخ می‌توان گفت درست است که قانون مدنی سمت ولایت قهری را برای مادر به رسمیت نشناخته؛ اما قانون حمایت خانواده این سمت را به او اعطا کرده و وی را در ردیف جد پدری قرار داده است. از نظر قانون اخیر، تفاوتی بین جد پدری و مادر نیست و اگر جد پدری را ولی قهری بدانیم، باید مادر را نیز از اولیای قهری به شمار آوریم؛ مگر این که طبق نظر دادگاه صلاحیت احراز این سمت را نداشته باشد.
بدین ترتیب قانون گذار جدید با شناختن ولایت قهری برای مادر تحولی بزرگ در زمینه حقوق خانواده پدید آورده است.
یکی از ثمرات قبول این نظر آن است که اگر صغیر متضرر از جرم بوده و پدر نداشته یا پدر او محجور باشد و تعقیب جرم هم موقوف به شکایت متضرر از جرم نباشد تا بتوان طبق قانون راجع به تعیین قیم اتفاقی مصوب ۱۳۱۶ برای او قیم اتفاقی معین کرد، دادسرا می‌تواند گذشت جد پدری و مادر را حتی قبل از صدور حکم دادگاه در مورد ولایت آنان بپذیرد و به آن ترتیب اثر دهد. هرگاه هردو متفقاً گذشت نمایند و سپس دادگاه یکی از آنان را به سمت ولی بشناسد، اخذ رضایت مجدد از ولی لازم نیست و هر گاه یکی از آن دو گذشت کرده باشد و بعداً همان شخص به عنوان ولی طفل مورد تأیید دادگاه قرار گیرد، عملی که قبلاً انجام داده است، نافذ خواهد بود. البته هرگاه چنان که ماده ۱۵ قانون حمایت خانواده پیش بینی کرده، دادگاه هیچ یک از آنان را واجد صلاحیت نشناسد و شخص دیگری را به عنوان قیم منصوب نماید، شکی نیست که گذشت جد پدری و مادر در این مورد منشأ اثر نخواهد بود.
به طور کلی اگر ولایت مادر را از مصادیق ولایت قهری بدانیم به ناچار باید اعمالی را که مادر به نمایندگی از صغیر قبل از صدور حکم دادگاه در مورد ولایت او انجام داده است، نافذ تلقی کنیم و این ثمره مهمی است که از نظریه مذکور می‌توان به دست آورد.
سه– تقدم مادر بر وصی پدر
هرگاه ولایت مادر را قهری تلقی کنیم، مادر بر وصی منصوب از جانب پدر مقدم خواهد شد و این فایده دیگری است که بر بحث پیشین مترتب است.
در یک پرونده که در شعبه ۲۶ دادگاه شهرستان مطرح شده، پدری بعد از فوت جد پدری، طبق قانون مدنی شخصی را به عنوان وصی بر صغیر تحت ولایت خود تعیین می‌کند. بعد از فوت موصی، مادر طفل به استناد ماده ۱۵ قانون حمایت خانواده عزل وصی و دادن ولایت طفل به خود را درخواست می‌نماید. دادگاه شهرستان به موجب دادنامه شماره ۱۰۳ – ۱۴/۴/۲۵۳۵ حکم به نفع خواهان داده و چنین اظهار نظر می‌کند: “چون ماده ۱۵ قانون حمایت خانواده در مورد تعیین وصی برای صغیر مخصص مقررات قانون مدنی است، بنابراین وصی منصوب از ناحیه پدر صغیر به اعتبار وصیت نامه نمی تواند سمت وصایت نسبت به صغیر داشته باشد. ازاین رو دعوای خواهان در خصوص اعلام عزل وصی صحیح به نظر می‌رسد… .”
اما شعبه ۱۰ دادگاه استان رأی دادگاه شهرستان را فسخ کرده و وصی پدر را بر مادر مقدم می‌داند. دلیلی که این دادگاه در تأیید نظر خود آورده این است: “حق وصیت کردن به موجب قانون از پدر که کماکان ولی قهری است، سلب نشده و ولایت مادر قهری نیست تا بتوان او را مقدم بر وصی منصوب از جانب پدر تلقی کرد.”
به نظر این دادگاه تنها در یک مورد می‌توان پدر را در تعیین وصی برای فرزند منع کرد و آن موردی است که ولایت مادر بر فرزندانش مانند ولایت پدر، قهری باشد که در نتیجه به محض فوت پدر برابر قانون سرپرستی فرزند به خودی خود و بدون انجام هیچ گونه تشریفات قانونی به مادر داده شود؛ در حالی که فعلاً چنین نیست؛ بلکه به موجب همان ماده ۱۵ قانون حمایت خانواده، مادر وقتی می‌تواند ولایت فرزند را برعهده بگیرد که دادستان تقاضا کرده و دادگاه شهرستان با قید این که مادر شوهر اختیار نکرده، به ولایت حکم کند.
سرانجام، دادگاه استان در رأی خود چنین اعلام می دارد: «بنا به مراتب فوق، چون ولایت مادر به فرزندش قهری نیست، مورد منطبق با ماده ۱۱۸۹ قانون مدنی نبوده و نمی توان وصی را به لحاظ این که مادر در قید حیات است، منعزل دانست. از این رو اعتراض وکیل پژوهش خواه به رأی مورد پژوهش وارد بوده و با فسخ آن به استناد ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی حکم به رد درخواست پژوهش خواه صادر و اعلام می شود. این رأی طبق ماده ۱۹ قانون حمایت خانواده قطعی است.»
بنابراین مبنای رأی دادگاه استان در مورد یاد شده این بوده است که ولایت مادر قهری نیست. پس اگر ولایت مادر را چنان که گفتیم قهری تلقی کنیم، اشکالی در تقدم مادر بر وصی نخواهد بود؛ زیرا پدر فقط در صورت نبودن ولی قهری دیگر می‌تواند برای سرپرستی فرزند خود وصی معین کند (مستنبط از مواد ۱۱۸۸ و ۱۱۸۹ قانون مدنی) و در صورت وجود مادر و صلاحیت او برای اداره امور محجور، شکی نیست که مادر بر وصی منصوب از طرف پدر مقدم خواهد بود؛ همان طور که جد پدری را باید بر وصی مقدم دانست.
ممکن است پدر، مادر را شایسته برای ولایت ندانسته و از این رو برای امور فرزند خود وصی تعیین کرده باشد؛ اما بعد از فوت پدر، مادر ادعا کند که صالح برای ولایت بر فرزند خود است. در این فرض، اگر دادگاه مادر را صالح تشخیص دهد، حکم به عزل وصی خواهد داد و این حکم نیز اعلامی خواهد بود؛ یعنی دادگاه احراز و اعلام می‌کند که به علت صلاحیت مادر برای احراز ولایت، وصی از آغاز هیچ گونه ولایتی نسبت به محجور نداشته است.
با توجه به این مراتب می‌توان گفت ماده ۱۵ قانون حمایت خانواده، همان طور که دادگاه شهرستان اعلام کرده، مخصص ماده ۱۱۸۹ قانون مدنی است؛ زیرا اختیار پدر را در مورد تعیین وصی به موردی محدود می‌کند که هیچ یک از جد پدری و مادر در قید حیات نبوده یا صلاحیت ولایت را نداشته باشند.
تقدم مادر بر وصی پدر با روح قانون حمایت خانواده و مصلحت طفل هم سازگارتر است؛ زیرا هدف قانون گذار، چنانچه از اوضاع و احوال بر می‌آید، این بوده است که بعد از پدر حتی الامکان مادر، در صورتی که صلاحیت داشته و ازدواج مجدد هم نکرده باشد، ولی و عهده دار امور صغیر شود و مقدم داشتن وصی بر مادر مخالف هدف قانون گذار است. وانگهی تردیدی نیست که مادر شایسته به علت عشق و فداکاری فطری نسبت به فرزند خود، بهتر از هر شخص دیگری می‌تواند از طفل سرپرستی کند و منافع مادی و معنوی او را حفظ نماید و از این لحاظ نیز مادر باید بر وصی که چه بسا شخصی خارج از خانواده و بیگانه با طفل و به هر حال، فاقد مهر و محبتی همپایه مهر مادری است، مقدم شود.

اثر فوری ماده ۱۵ قانون حمایت خانواده
نکته دیگری که در رأی دادگاه استان ذکر شده این است که به فرض محال چنانچه حکم ماده ۱۵ قانون حمایت خانواده مخصص مقررات قانون مدنی باشد، به موجب ماده ۴ قانون مدنی اثر قانون نسبت به زمان بعد از اجرای قانون است و قانون نسبت به زمان ما قبل خود اثر ندارد. این عبارت مسئله عدم تأثیر قانون نسبت به گذشته و اثر فوری قوانین را مطرح می‌سازد که موضوعی دقیق و قابل بحث است. برای روشن شدن بحث ناگزیر از ذکر مقدمه ای هستیم:
هرگاه قانون جدیدی به تصویب می رسد، همان طور که علمای حقوق گفته اند، این قانون اصولاً اثری فوری دارد؛ یعنی نسبت به اموری که بعد از لازم الاجرا شدن قانون جدید روی می دهد، این قانون باید اجرا شود؛ اما قانون مزبور نسبت به امور گذشته اجرا نخواهد شد و این معنا قاعده عطف به ماسبق نشدن قانون یا عدم تأثیر آن نسبت به گذشته است. با این وجود مسائلی در عمل پیش می‌آید که حل آنها دشوار است و به آسانی نمی توان گفت مورد مشمول قانون قدیم یا قانون جدید است. در این باره فروضی را می‌توان مطرح کرد:
فرض اول:
یک موقعیت حقوقی مانند بیع یا ازدواج یا طلاق در زمان قانون قدیم و طبق آن پدید آمده است. سپس قانون جدیدی شرایط ایجاد آن را تغییر می‌دهد یا یکی از طرق پیدایی آن را حذف می‌کند. شکی نیست که قانون جدید نسبت به موقعیت های حقوقی که در گذشته طبق قانون قدیم ایجاد شده، اجرا نبوده و موقعیت های گذشته به قوت و اعتبار خود باقی خواهد بود.
این یک اصل مسلم است که قرن ها پیش توسط “ساویینی” با عبارت زیر اعلام شده است: «قوانینی که بر ایجاد یک موقعیت حقوقی حکومت می‌کنند، نمی توانند بدون عطف به ماسبق شدن، به موقعیت های حقوقی که در گذشته ایجاد شده اند لطمه بزنند.»
بنابراین یک موقعیت حقوقی را که به طور صحیح به موجب قانون لازم الاجرای زمان خود پدید آمده است، نمی توان برابر قانون بعدی نادرست تلقی کرد.
فرض دوم:
بعضی از شرایط و ارکان موقعیت حقوقی در زمان قانون قدیم تحقق یافته؛ اما قبل از این که موقعیت مزبور کامل شود، قانون تغییر می‌کند؛ چنان که مرور زمانی در جریان است و پیش از آن که مدت مرور زمان طبق قانون پیشین کامل شود، قانون جدید آن را افزایش می‌دهد. به عنوان نمونه، مدت ۲۰ سال به ۳۰ سال افزایش می‌یابد، یا شخصی طبق قانون قدیم نسبت به ثلث اموالش وصیت می‌کند؛ اما قبل از فوت موصی، سهمی که شخص به موجب وصیت می‌تواند تملیک کند، برابر قانون جدید فرضاً به ربع تقلیل می‌یابد.
در این موارد طبق اصل «اثر فوری قانون» قانون جدید بی درنگ قابل اجراست و در مثال های مذکور مدت جدید یا سهم تازه ای که به موجب وصیت قابل تصرف شناخته شده باید رعایت شود.
فرض سوم:
موقعیتی در زمان حکومت قانون قدیم ایجاد شده؛ اما اثرگذاری آن ادامه دارد و به تعبیر دیگر، موقعیت حقوقی قدیم آثاری در زمان حکومت قانون جدید به بار می‌آورد؛ چنان که ازدواجی برابر قانون پیشین واقع شده و آثار آن مانند نفقه و حسن معاشرت هنوز باقی است، یا فرزند مشروعی به دنیا آمده و نسبی تحقق یافته که آثار آن مانند ولایت و حضانت ادامه دارد.
در این میان قانون تازه ای به تصویب می‌رسد که این آثار را تغییر می‌دهد؛ مثلاً نفقه زوجیت را یک تکلیف متقابل تلقی می‌کند یا در کیفیت حضانت یا ولایت اطفال دگرگونی هایی ایجاد می‌نماید.
در این فرض نیز اصل “اثر فوری قانون” لازم الرعایه است و به دیگر سخن، در مورد آثار آینده موقعیت های حقوقی گذشته، قانون جدید باید اجرا شود و این مقتضای اثر فوری قانون است. در مورد وضع اشخاص و حقوق خانواده این اصل بدون هیچ گونه اختلافی پذیرفته شده است. حتی آنان که نظریه “حقوق مکتسب” را قبول کرده و اجرای قانون جدید را نسبت به آثار وضعیت های حقوقی گذشته فقط تا حدی که به حقوق مکتسب اشخاص لطمه ای وارد نیاورد، مجاز دانسته اند، در مورد احوال شخصیه، قانون جدید را به دلیل آن که هیچ کسی حق ثابت و مکتسبی در این زمینه ندارد، لازم الاجرا شناخته اند. گاهی در این خصوص چنین استدلال می شود که اگر قانون جدید اثر فوری نداشته باشد، اصلاحات اجتماعی متوقف خواهد شد.
به هر حال، اجرای قانون جدید در این باب قابل شک و تردید نیست؛ چنان که قانون حمایت خانواده تا آنجا که به آثار ازدواج مربوط می‌شد، بدون هیچ گونه تردیدی درباره ازدواج های سابق نیز به اجرا گذاشته شد.
پس از بیان این مقدمه، اکنون باید دید چنانچه پدر قبل از حکومت قانون جدید حمایت خانواده، به موجب وصایت شخصی را به عنوان وصی و ولی طفل بعد از فوت خود تعیین کرده باشد، آیا این عمل مشمول قانون قدیم (قانون مدنی) است یا قانون جدید حمایت خانواده؟
اگر بعد از لازم الاجرا شدن قانون جدید حمایت خانواده، موصی فوت کرده باشد، قانون جدید تا آنجا که معارض با قانون قدیم نباشد لازم الاجرا خواهد بود. در واقع این مورد منطبق با فرض دوم ماست؛ زیرا ولایت ناشی از وصایت یک موقعیت حقوقی است که یک رکن آن عمل موصی و رکن دیگر آن فوت است.
پس در مسئله مورد بحث، در زمان حکومت قانون پیشین، موقعیت حقوقی کامل نبوده و یک جزء یا شرط آن در زمان قانون جدید تحقق یافته است و از این رو تابع قانون جدید خواهد بود و درنتیجه در صورتی که دادگاه صلاحیت مادر را محرز بداند، وصایت فاقد ارزش و اعتبار تلقی خواهد شد.
اما اگر فوت موصی در زمان حکومت قانون قدیم روی داده و در همان زمان موقعیت حقوقی وصایت (ولایت وصی) تحقق یافته باشد، اجرای قانون جدید و مقدم شدن مادر بر وصی قابل بحث خواهد بود.
ممکن است گفته شود چون ولایت مادر از آثار نسب یا حجر طفل است که قبلاً تحقق یافته، پس قانون جدید اثر فوری دارد و دادگاه در صورت احراز صلاحیت مادر باید حکم به عزل وصی صادر کند. اگر این نظر را بپذیریم، مورد مشمول فرض سوم ما خواهد بود؛ اما این نظر خالی از اشکال نیست؛ زیرا می‌توان گفت حجر یا نسب اقتضا نمی کند که ولایت بر طفل بعد از پدر به مادر یا شخصی که پدر به عنوان وصی تعیین کرده یا شخص دیگری واگذار شود. به تعبیر دیگر، نحوه تعیین ولی و این که ولایت برعهده مادر یا شخص دیگری باشد، امری مستقل است و از آثار موقعیت حقوقی نسب یا حجر به شمار نمی آید. پس در اینجا اصلی که مقرر می‌دارد “قانون حاکم بر ایجاد یک موقعیت حقوقی نسبت به موقعیت هایی که قبلاً ایجاد شده اند، اثری نخواهد داشت” باید رعایت شود.
بنابراین قانون جدیدی که شرایط و کیفیت و طرق ایجاد موقعیت حقوقی ولایت را دگرگون کرده نسبت به موقعیت های ایجاد شده پیشین، بدون عطف به ماسبق شدن قابل اجرا نخواهد بود.
درنتیجه، وصایتی که قبل از لازم الاجرا شدن قانون حمایت خانواده تحقق یافته، کماکان معتبر خواهد بود و مادر جایگزین وصی دراین مورد نخواهد شد؛ چه اجرای قانون جدید در مورد مذکور برخلاف قاعده عدم تأثیر قانون نسبت به گذشته است.
در کشور فرانسه به مناسبت قانون مصوب ۲۰مارس ۱۹۱۷ که ولایت قانونی برای اجداد قائل شده، دادگاه های استیناف و بیشتر علمای حقوق اظهار نظر کرده اند که این قانون در مورد اولیای منتخب شورای خانواده قابل اجرا نیست و در واقع ترجیح داده اند که وحدت سرپرستی و ولایتی که قبل از قانون مذکور برقرار شده، شکسته نشود.
با این حال، دیوان تمییز فرانسه این نظر را نپذیرفته و قانون جدید را در این گونه موارد لازم الاجرا شناخته است. این دیوان به عنوان اصل چنین اعلام داشته است: «قوانینی که برای بعضی اشخاص ولایت و سلطه بر بعضی دیگر قائل می‌شود، حتی در مورد اشخاصی که روابط آنان به گونه ای دیگر به وسیله قوانین پیشین تنظیم شده است مجری خواهد بود.»

ادامه دارد…
چهار- تعدد جد پدری
ممکن است صغیری دارای جد پدری متعدد باشد؛ یعنی هم “جد ادنی” (نزدیک تر) و هم “جد اعلی” (دورتر) و به بیان ساده تر، هم پدر بزرگ (پدری) و هم پدر او زنده باشند. در این صورت باید دید آیا می‌توان یکی را بر دیگری مقدم شمرد؟
در فقه امامیه این مسئله مطرح و مورد اختلاف است. بعضی آنان را از لحاظ این که کلمه “جد” بر هر دو صادق است، برابر دانسته و برخی “جد ادنی” را مقدم بر جد اعلی قرار داده و در تأیید نظر خود به آیه شریفه “و اولوا الارحام بعضهم اولی ببعض” (خویشاوندان بعضی بر بعضی دیگر مقدم هستند) استناد کرده اند؛ اما گروهی هم جد اعلی را مقدم شمرده اند.
در حقوق جدید نیز قبل از وضع قانون جدید حمایت خانواده این موضوع مطرح شده و بعضی از استادان حقوق درخصوص آن چنین اظهار نظر کرده اند که کلمه “جد” مذکور در ماده ۱۱۸۸ قانون مدنی شامل اجداد هرچه بالا رود هم می شود و با بودن جد پدری پدر جد ولایت ندارد.
به هر حال، اگر در زمان حکومت قانون مدنی از لحاظ اطلاق کلمه “جد” بر پدر بزرگ و پدر او و مشترک بودن کلمه نسبت به هر دو ممکن بود ولایت پدر جد همزمان با جد پدری پذیرفته شود و آنان در عرض یکدیگر قرار گیرند؛ اما امروزه با توجه به ماده ۱۵ قانون جدید حمایت خانواده نمی توان این نظر را قبول کرد؛ زیرا این قانون پدر را بر جد مقدم داشته و از اینجا می‌توان استنباط کرد که در حقوق امروز نزدیکی درجه قرابت یک عامل اساسی در تعیین ولی قهری است و از این لحاظ جد ادنی باید مقدم بر جد اعلی باشد. به دیگر سخن، وقتی که قانون پدر را بر جد مقدم می‌دارد در واقع این فلسفه را پذیرفته است که در میان مردانی که ممکن است دارای سمت ولایت قهری باشند شخصی که به صغیر نزدیک تر است حق تقدم دارد. پس براساس همین فلسفه باید گفت جد پدری بر پدر او در امر ولایت مقدم خواهد شد و فقط در صورت فوت یا حجر یا عدم لیاقت یا ناتوانی اولی است که دومی ممکن است ولی طفل شناخته شود. این راه حل از لحاظ مهر و محبت و دلسوزی بیشتری که معمولاً جد نزدیک تر به طفل دارد و حمایت بیشتری که از این جهت در آن نهفته است نیز مرجح می‌باشد.
پنج- عزل ولی قهری
در فقه اسلامی اختیارات وسیعی به قاضی در امر ولایت تفویض شده است. ولایت حاکم ولایت عامه است و اصل این است که در هر مورد که ولی دیگری از طرف شارع تعیین نشده باشد حاکم به عنوان ولایت اقدام می‌کند و این معنای عموم ولایت حاکم است که فقها در مباحث بسیاری به آن اشاره کرده اند. حتی در موردی که محجور ولی قهری داشته باشد، حاکم در صورت لزوم می‌تواند در راه مصلحت محجور دخالت کند و تصمیم لازم را اتخاذ نماید. وی می‌تواند دستورهایی در جهت حفظ منافع محجور صادر کرده و ضم امین کند؛ یعنی شخص امین و مورد اعتمادی را برای همکاری با ولی تعیین نماید. در این صورت اختیارات ولی محدود خواهد شد و استقلال او در اداره امور محجور از میان خواهد رفت. حتی در حقوق اسلامی به قاضی اجازه عزل ولی قهری در صورت ثبوت خیانت یا عدم لیاقت او داده شده است. صاحب جواهر در این باره می‌گوید: «هرگاه برای حاکم حتی با قراین و اوضاع و احوال آشکار شود که پدر و جد پدری موجب ضرر طفل یا مجنونی شده اند، آنان را از باب حسبه عزل و از تصرف در امور محجور منع می‌کند.”
قانون مدنی هم با استفاده از فقه اسلامی در زمینه ولایت قهری پاره ای اختیارات را به دادگاه داده است: “هرگاه ولی قهری منحصر طفل محجور شود، دادگاه به پیشنهاد دادستان برای طفل نصب قیم می‌کند.” (ماده ۱۱۸۵ قانون مدنی)
“اگر ولی قهری منحصر به واسطه غیبت یا حبس یا به هر علتی نتواند به امور مولی علیه رسیدگی کند و کسی را هم از طرف خود معین نکرده باشد، حاکم یک نفر امین به پیشنهاد دادستان برای تصدی و اداره امور محجور به طور موقت معین خواهد کرد.” (ماده ۱۱۸۷)
“هرگاه ولی قهری طفل لیاقت اداره کردن اموال مولی علیه را نداشته یا در مورد اموال او مرتکب حیف و میل گردد، به تقاضای خویشان طفل یا به تقاضای دادستان بعد از ثبوت عدم لیاقت یا خیانت او، دادگاه یک نفر امین به ولی منضم می‌کند. این حکم در موردی نیز جاری است که ولی طفل به واسطه کبر سن یا مرض یا امثال آن قادر به اداره کردن اموال مولی علیه نباشد.” (ماده ۱۱۸۴)
این اختیاراتی است که قانون مدنی در مورد ولایت قهری به قاضی داده است؛ اما قانون مذکور اختیار عزل ولی قهری را به دادگاه نداده و این امر هم مبتنی بر احترام بیش از حد به سنت پدر سالاری بود. در خانواده پدرسالاری عزل پدر یا جد پدری از ولایت و کوتاه کردن دست او از کار فرزندش امری خطیر بوده و شاید از لحاظ احساسات جامعه غیر قابل تحمل می‌نمود. از این رو در نظام قانون مدنی به ضم امین اکتفا شده بود و عزل ولی قهری مجوزی نداشت؛ در حالی که گاهی مصلحت محجور اقتضا می‌کرد ولی قهری خائن یا نالایق از کار محجور برکنار شود و شخص دیگری به جای او تعیین شود. به هر تقدیر، قانون مدنی از این لحاظ قابل انتقاد بود؛ به ویژه آن که در این مورد پایگاهی در فقه اسلامی نداشت.
قانون جدید حمایت خانواده این نقیصه را رفع و علاوه بر تأیید ضم امین، عزل ولی قهری را تجویز کرد. این قاعده هم در مورد پدر و هم در مورد جد پدری و مادر قابل اجراست؛ زیرا در مورد پدر ماده ۱۵ تصریح کرده است که در صورت ثبوت خیانت یا عدم قدرت یا لیاقت او در اداره امور صغیر، ولایت به جد پدری یا مادر تعلق می‌گیرد. حتی با توجه به لحن قانون حمایت خانواده می‌توان گفت در مورد ثبوت خیانت یا عدم قدرت یا لیاقت، پدر از ولایت عزل خواهد شد و حکم دادگاه در این مورد اعلامی خواهد بود.
در مورد عدم صلاحیت جد پدری و مادر هم قانون به دادگاه اجازه داده است اقدام به ضم امین یا نصب قیم نماید و نصب قیم در واقع مستلزم عزل یا انعزال جد پدری یا مادر است.

ازدواج مجدد مادر
یکی از موارد سقوط ولایت مادر هنگامی است که او شوهر اختیار کند. ماده ۱۵ در این باره می‌گوید: “در صورتی که مادر صغیر شوهر اختیار کند، حق ولایت او ساقط خواهد شد. در این صورت اگر صغیر جد پدری نداشته یا جد پدری صالح برای اداره امور صغیر نباشد، دادگاه به پیشنهاد دادستان حسب مورد مادر صغیر یا شخص صالح دیگری را به عنوان امین یا قیم تعیین خواهدکرد. امین به تشخیص دادگاه به طور مستقل یا تحت نظر دادستان امور صغیر را اداره خواهد کرد.”
بنابراین اگر مادر شوهر اختیار کند، از ولایت منعزل می‌شود و در این صورت ممکن است همین مادر یا شخص دیگری به سمت قیم یا امین تعیین شود. وظایف و اختیارات قیم در قانون مشخص شده است. اختیارات قیم در اداره امور محجور محدودتر از اختیارات ولی قهری است؛ به خصوص قیم برای انجام برخی اعمال حقوقی مانند بیع و رهن غیر منقول باید از دادستان اجازه بگیرد؛ در حالی که ولی قهری جز هنگامی که ولایت به مادر یا جد پدری تعلق گرفته و این ولایت طبق قانون حمایت خانواده تحت نظارت دادستان قرار داده شده باشد، در هیچ مورد مکلف به کسب اجازه از دادستان نیست و اصولاً دادستان در کار ولی قهری دخالت نمی کند. (ماده ۷۳ قانون امور حسبی)
به هر حال، وظایف و اختیارات قیم و نهاد قیومت روشن است؛ اما وظایف و اختیارات شخصی که ممکن است طبق قانون حمایت خانواده به عنوان امین منصوب شود معلوم نیست و به نظر می‌رسد نیازی به ذکر امین در این مورد نبوده است. ممکن است گفته شود مقصود از امین در قسمت آخر ماده ۱۵ قانون حمایت خانواده امین موقت است که در ماده ۱۱۸۷ قانون مدنی نیز به آن اشاره شده است. به هر تقدیر، وظایف و اختیارات این امین در قانون مشخص نشده و به نظر می‌رسد دادگاه می‌تواند وظایف و اختیارات او را تعیین کند و چنان که بند آخر ماده ۱۵ قانون حمایت خانواده مقرر داشته است امین به تشخیص دادگاه به طور مستقل یا تحت نظارت دادستان امور صغیر را اداره خواهد کرد. هرگاه ولایت امین تحت نظارت دادستان قرار داده شده باشد، با توجه به قیاس اولویت می‌توان گفت امین مانند قیم باید برای انجام دادن اعمال حقوقی مهم؛ یعنی اعمالی که قیم نمی تواند آنها را بدون اجازه دادستان به انجام رساند، از دادستان اجازه بگیرد (مواد ۱۲۴۱ و ۱۱۴۲ قانون مدنی و ۸۸ قانون امور حسبی) و نیز باید لااقل سالی یک بار حساب تصدی خود را به دادستان یا نماینده او بدهد.
به طور کلی می توان گفت در مواردی که نظارت دادستان بر کارهای قیم در قانون به صراحت پیش بینی شده است، این نظارت از باب وحدت ملاک یا قیاس اولویت نسبت به امین یاد شده نیز اعمال خواهد شد. البته نظارت دادستان محدود به موارد خاص مصرح در قانون نخواهد بود؛ زیرا وظیفه کلی مراقبت و نظارت بر امور محجوران که برای دادستان تعیین شده اقتضا می‌کند دادستان در موارد دیگر نیز حق نظارت بر کار امین و اقدام لازم برای حفظ منافع محجور را داشته باشد.
نکته دیگر آن که قانون حمایت خانواده امکان نظارت دادستان بر کار جد پدری یا مادر را نیز حتی در صورتی که به عنوان ولی طفل شناخته شوند، پیش بینی کرده است. ماده ۱۵ در این باره می‌گوید: “دادگاه در صورت اقتضا اداره امور صغیر را از طرف جد پدری یا مادر تحت نظارت دادستان قرار خواهد داد.”
این یک قاعده تازه است که در حقوق پیشین ما سابقه نداشته؛ زیرا ماده ۷۳ قانون امور حسبی مقرر داشته است: «در صورتی که محجور ولی یا وصی داشته باشد، دادستان و دادگاه حق دخالت در اداره امور او را ندارند.»
بنابراین قاعده مندرج در قانون حمایت خانواده مخصص ماده ۷۳ قانون امور حسبی خواهد بود. قاعده جدید با فقه اسلامی هم سازگار است؛ زیرا اختیارات وسیعی که به حاکم در امور محجوران در فقه داده شده است این گونه دخالت ها را نیز در بر می‌گیرد.
مصلحت محجور هم قبول این راه حل را تأیید می‌نماید.
ولایت قهری
پس از فوت یا احراز عدم صلاحیت جد پدری یا مادر ممکن است ولایت قهری طبق تصمیم دادگاه به یکی از جد پدری یا مادر (که هر دو زنده هستند) تعلق گرفته باشد. سپس شخصی که ولی شناخته شده فوت کند یا صلاحیت خود را به علت حجر یا خیانت یا عدم قدرت و لیاقت از دست بدهد، یا مادری که ولی شناخته شده شوهر کند. در این صورت باید دید آیا ولایت قهری به دیگری تعلق می‌گیرد یا نه؟
در پاسخ به این پرسش می‌توان بین دو مورد زیر تفکیک کرد:
مورد اول این است که عدم صلاحیت یکی از دو شخص مذکور که بالفعل عهده دار ولایت قهری نیست، احراز نشده و فقط دادگاه دیگری را شایسته تر و مناسب تر برای ولایت تشخیص داده و اداره امور محجور را به او سپرده است. فرض کنیم دادگاه مادر را ولی قهری شناخته و در عین حال عدم صلاحیت جد پدری را اعلام نکرده است. در این فرض می‌توان گفت جد پدری بالقوه دارای ولایت قهری است و فقط اعمال ولایت به مادر واگذار شده و ولایت جد پدری ساقط نشده است. بنابراین اگر مادر فوت کند یا صلاحیت خود را به علت حجر یا خیانت یا عدم قدرت یا لیاقت یا شوهر کردن از دست بدهد و بدین ترتیب ولایت او ساقط شود، ولایت جد پدری فعلیت پیدا می‌کند و دادگاه مکلف است اداره امور صغیر را به او بسپارد؛ مگر این که عدم صلاحیت او نیز برای اعمال ولایت محرز شود. در این صورت طبق ماده ۱۵ اقدام به نصب قیم یا امین خواهد شد. ماده ۱۵ در مورد شوهر کردن مادر این نکته را یادآور شده و مقرر داشته است که «حق ولایت او ساقط خواهد شد. در این صورت اگر صغیر جد پدری نداشته یا جد پدری صالح برای اداره امور صغیر نباشد، دادگاه به پیشنهاد دادستان حسب مورد مادر صغیر یا شخص صالح دیگری را به عنوان امین یا قیم تعیین خواهد کرد.»
مفهوم مخالف این ماده آن است که اگر صغیر جد پدری داشته که صالح برای اداره امور صغیر باشد، ولایت قهری برعهده او خواهد بود. از آنجا که خصوصیتی در مورد شوهر کردن مادر نیست، می‌توان حکم مذکور را به سایر موارد سقوط ولایت تعمیم داد.
مورد دوم این است که ولایت به یکی از جد پدری یا مادر تعلق گرفته و آن دیگری که اعمال ولایت به او محول نشده، صالح برای این سمت نیست و عدم صلاحیت او به حکم دادگاه احراز شده و در واقع ولایتش ساقط شده است. فرض کنیم که مادر ولی قهری شناخته شده و عدم صلاحیت جد پدری به موجب حکم دادگاه محرز بوده است. سپس ولایت مادر به علت حجر یا ازدواج مجدد یا به هر علت دیگری ساقط می‌شود و جد پدری ادعا می‌کند که عدم صلاحیت او مرتفع شده و از دادگاه می‌خواهد که ولایت را به او واگذار کند. آیا دادگاه می‌تواند جد پدری را که در زمان تسلیم دادخواست شایستگی خود را باز یافته، ولی قانونی طفل بشناسد؟
بعض از استادان حقوق گفته اند: ولایت دارای منشأ اجتماعی عمیق و طبیعی است و حجر یا مانع دیگری که برای ولایت وجود داشته یک امر عرضی است که موجب زوال حق ذاتی ولی نمی شود و با رفع مانع ولادت عودت می‌یابد.
این استدلال در موردی که ولایت ساقط نشده و فقط مانع موقتی برای اعمال آن پدید آمده باشد قابل قبول است؛ اما در فرض ما که ولایت ساقط شده و قانون هم از سقوط سخن گفته است (ماده ۱۱۸۲ قانون مدنی و ماده ۱۵ قانون حمایت خانواده) دلیلی برعودت وجود ندارد و عدم عودت موافق اصل استصحاب است. وانگهی عودت قهری ولایت به شخصی که قبلاً عدم شایستگی او برای تصدی این سمت محرز شده، به مصلحت صغیر نیست. بنابراین در فرض مذکور جد پدری هرچند که صلاحیت خود را باز یافته باشد، دارای سمت ولایت قهری نخواهد شد. البته تردیدی وجود ندارد که دادگاه می‌تواند برابر ماده ۱۵ قانون حمایت خانواده، او را به سمت قیم یا امین که دارای اختیارات کمتری است، منصوب کند.
بخش دوم – مطالعه تطبیقی
یک: اولیای قهری در مکاتب فقهی و حقوق جدید کشورهای اسلامی
در همه مکاتب فقه اسلامی، اعم از خاصه و عامه، پدر دارای سمت ولایت قهری بر فرزند صغیر خود است. در مذهب مالکی و قوانین احوال شخصیه تونس و مراکش که مبتنی بر این مذهب می‌باشند، پدر تنها ولی قهری به شمار می‌آید. در مذهب حنبلی نیز همین نظر پذیرفته شده است. درواقع به عقیده مالکیان و حنبلیان، جد پدری به هیچ وجه دارای ولایت قهری بر شخص صغیر یا اموال او نیست و بعد از پدر ولایت به وصی او تعلق می‌گیرد و چنانچه وصی نباشد ولایت با حاکم شرع است؛ اما حنفیان، شافعیان و امامیان جد پدری را نیز دارای سمت ولایت قهری می‌شناسند. آنان به استناد بعضی از روایات و اخبار جد پدری را ملحق به پدر می‌دانند. گاهی نیز در این زمینه به مهر و علاقه جد پدری نسبت به نوه خود استدلال کرده اند؛ اما مهر و علاقه اگر بتواند مبنای اعطای ولایت قرار گیرد، نزد جد مادری و جدات پدری یا مادری نیز وجود دارد. پس چرا آنان ولی قهری شناخته نشده اند؟
دلیلی که علاوه بر روایات می‌توان برای الحاق جد پدری به پدر ذکر کرد و به نظر می رسد یک دلیل بنیادی است، همان نظام پدرسالاری است؛ نظامی که از دوره پیش از اسلام وجود داشته و هنوز در کشورهای اسلامی زنده است. به هر حال، جد پدری در مذاهب امامی، حنفی و شافعی ولی قهری شناخته شده است. با این وجود در همه این مذاهب درجه او در مقام مقایسه با پدر وصی او یکسان نیست.
شافعیان گفته اند: جد پدری از لحاظ سلسله مراتب بعد از پدر قرار می‌گیرد؛ اما بر وصی منصوب از جانب او مقدم می‌شود.
حنفیان بر آن هستند که در اداره اموال، وصی پدر بر جد پدری مقدم است و جد پدری فقط در صورتی که وصی وجود نداشته باشد، دارای سمت ولایت خواهد بود. آنان چنین استدلال می‌کنند که پدر کسی است که بیش از هر شخص دیگری به فرزند خود مهر می ورزد. پس اگر شخصی را به عنوان وصی تعیین کند، بدان جهت است که این کار را به مصلحت طفل می‌داند و از این لحاظ اراده او باید بعد از فوتش محترم شمرده شود؛ همان طور که در زمان حیاتش محترم است.
نظریه حنفیان به صراحت مورد قبول قانون گذار مصر قرار گرفته است و می‌توان گفت در حقوق سوریه نیز همین راه حل پذیرفته شده است؛ هر چند که مواد قانون احوال شخصیه سوریه درباره تقدم وصی پدر بر جد پدری صراحت ندارد.
باید یادآور شد که حنفیان در ولایت بر نفس؛ یعنی ولایتی که برای امور غیر مالی مانند مواظبت از شخص و تعلیم و تربیت و نظارت بر ازدواج صغیر است، برای وصی پدر سمتی قائل نیستند، و نیز بر این عقیده اند که در صورت فقدان پدر و جد پدری سایر خویشان ذکور پدری (عصبه) به ترتیب تقدم در ارث ولایت بر نفس خواهند داشت.
حقوق امامیه که قانون مدنی ایران از آن پیروی کرده است، چنان که پیش از این گفته شد، دارای خصوصیتی در این زمینه است؛ زیرا جد پدری را همتراز و در ردیف پدر قرار داده و برای هر یک از آنان ولایت قهری برای اداره امور مالی و غیر مالی صغیر و نمایندگی قانونی او چه در زمان حیات دیگری و چه پس از فوت او قائل شده است. این راه حل دارای این فایده است که یک نوع تعدد ولی که به سود محجور است مقرر می‌دارد؛ بدون این که اشکالی در اداره امور او ایجاد کند؛ زیرا پدر و جد پدری می‌توانند به طور جداگانه یا مشترک امور محجور را اداره کنند و اعمال حقوقی به نمایندگی او انجام دهند. هریک از آنان مکلف است مصلحت محجور را رعایت کند و چنانچه اعمالی بر خلاف مصلحت او از دیگری مشاهده کرد، جلوی او را بگیرد و در صورت لزوم برای حفظ حقوق محجور به مقامات صالح قانونی رجوع کند. در واقع در نظام مورد قبول فقه امامیه، پدر و جد پدری در اداره امور محجور با یکدیگر همکاری و اعمال یکدیگر را کنترل می‌کنند و در عین حال برای این که تأخیری در کارها به زیان محجور روی ندهد، هریک می‌توانند به استقلال اقدام کند و در صورت حجر یا ناتوانی یا عزل یکی از آن دو، اداره امور صغیر برعهده دیگری خواهد بود.
در فقه امامیه و قانون مدنی، هریک از پدر و جد پدری فقط بعد از فوت دیگری می‌تواند برای اداره امور فرزند تحت ولایت خود وصی معین کند و هیچ یک از آنان با حیات دیگری نمی تواند برای مولی علیه خود وصی تعیین نماید. (مواد ۱۱۸۸ و ۱۱۸۹)
به تعبیر دیگر، پدر یا جد پدری در زمانی که ولی قهری دیگری وجود دارد، نمی تواند اختیارات خود را به شخص ثالثی به عنوان وصی تفویض کند.
به هر تقدیر، راه حل مورد قبول در فقه امامیه راه حلی اصیل است که با آنچه در سایر مکاتب حقوق اسلامی پذیرفته شده متفاوت است. این راه حل در قانون مدنی ایران پذیرفته شده بود؛ اما قانون جدید حمایت خانواده آن را دگرگون کرد؛ بدین معنا که جد پدری را بعد از پدر (در درجه دوم) قرار داد. بدین سان قاعده جدیدی که در حقوق ایران پذیرفته شده، آن را به نظریه شافعیان نزدیک کرده است: جد پدری بعد از پدر و مقدم بر وصی اوست.
البته با توجه به قانون حمایت خانواده باید گفت پدر یا جد پدری حتی بعد از وفات دیگری، در صورتی که مادر زنده و شایسته ولایت باشد، حق تعیین وصی را نخواهد داشت. و این قاعده ای است که در هیچ یک از مکاتب حقوق اسلامی و قوانینی که بر پایه آنها تنظیم شده اند، نظیر ندارد.
اعطای ولایت قهری به مادر نیز در فقه اسلامی و قوانین جدید کشورهای اسلامی نادر است. در فقه اسلامی بعضی از فقهای شافعی قائل به آن شده و مادر را از لحاظ ولایت بر مال بعد از پدر و جد پدری و مقدم بر وصی آنها دانسته اند. “ابوسعید اصطخری”، از فقهای شافعیه، دارای این نظر است و به زیادت مهر مادر نسبت به فرزند استدلال کرده است.
بعضی از فقهای حنفیه هم درباره ولایت بر نفس گفته اند: در صورت نبودن اقربای ذکور پدری ولایت به مادر تعلق می‌گیرد و در صورت فقدان مادر، خویشان مادری با رعایت درجه قرابت ولی بر نفس خواهند بود. در قوانین جدید، علاوه بر قانون حمایت خانواده ایران، قانون الجزایر مصوب ۱۱ ژوییه ۱۹۵۷ که مقررات راجع به ولایت و قیومت و غایب مفقود الاثر را اصلاح کرده، برای مادر در صورت فوت یا سقوط ولایت پدر و به شرطی که پدر وصی تعیین نکرده باشد، ولایت قانونی (قهری) قائل شده است. تفاوت این قانون با قانون ایران آن است که در حقوق ایران بعد از پدر ولایت به یکی از مادر یا جد پدری تعلق می‌گیرد؛ در حالی که در حقوق الجزایر، به تبعیت از حقوق مالکی، ولایت قهری به جد پدری داده نشده است. وانگهی در حقوق این کشور وصی پدر بر مادر مقدم است؛ حال آن که در حقوق ایران مادر بر وصی مقدم می‌باشد.
دو: عزل ولی قهری و نصب امین در قوانین کشورهای اسلامی
در بعضی از قوانین جدید کشورهای اسلامی از عزل ولی قهری و نصب امین موقت به جای او سخن گفته شده است. به طور کلی قوانین مصر و سوریه و عراق به صراحت به قاضی اجازه داده اند اختیارات ولی قانونی را در صورت لزوم محدود و حتی او را برکنار نماید.
قوانین مصر و سوریه تعیین امین موقت را در صورت غیبت یا زندانی شدن ولی قهری یا وجود مانعی در راه انجام وظیفه او و نبودن ولی دیگر پیش بینی کرده اند.
البته در این قوانین به جای امین موقت -که اصطلاح حقوق ایران است- عنوان “وصی موقت” به کار رفته؛ اما مقصود در واقع یکی است. به علاوه در قانون مصر مقرر شده است وظایف و اختیارات وصی موقت همان وظایف و اختیارات وصی منصوب از جانب ولی و وصی منصوب از طرف قاضی (قیم) است.
در حقوق سوریه نیز با توجه به این که کلمه “وصی” دارای معنای گسترده ای است و وظایف و اختیاراتی برای وصی به طور کلی مقرر شده، ظاهراً همان راه حل مورد قبول قرار گرفته است. تفاوت قابل توجهی که قانون مصر و سوریه با قانون ایران در این خصوص دارد این است که در حقوق ایران وظایف و اختیارات امینی که به جای ولی قهری تعیین می‌شود روشن نیست و این مسئله قابل بحث است.
سه: حقوق فرانسه
آنچه تاکنون گفته شد مربوط به حقوق کشورهای اسلامی بود. اکنون بجاست به عنوان نمونه بارزی از حقوق غربی که در قواعد خانواده بر پایه حقوق مسیحی و فرهنگ و سنت های متفاوتی نهاده شده است، از حقوق فرانسه در زمینه ولایت قهری سخن بگوییم؛ هرچند که به علت تفاوت مبانی و مفاهیم حقوقی، اختلاف در اینجا بسیار و مقایسه دشوار است.

در حقوق فرانسه اصطلاحی که نزدیک به ولایت قهری است، اصطلاح autorite parentale (ولایت ابوینی) است که به موجب قانون مصوب ۴ ژوییه ۱۹۷۰ جایگزین اصطلاح قدیمی “قدرت پدری” (Puissance paternelle) شده است. با به کار بردن اصطلاح اول به جای عبارت دوم، قانون گذار فرانسه خواسته است اعلام کند که اولاً، رابطه بین ابوین و اطفال دیگر یک رابطه ناشی از تسلط و قدرت شخصی آنان نیست و به تعبیر دیگر، اختیارات ابوین به خصوص پدر نسبت به اطفال در شمار حقوق و امتیازات فردی و مطلق نمی باشد؛ بلکه ولایتی است که برای حمایت از طفل به آنان واگذار شده است و در واقع مجموعه ای از حقوق و تکالیف است. در قدیم رابطه پدر و فرزند را یک حق و قدرت مطلق نسبت به شخص تلقی می‌کردند؛ هرچند که مفسران قانون و حقوق دانان فرانسوی آن را تعدیل کرده بودند.
ثانیاً، این ولایت برخلاف گذشته اختصاص به پدر ندارد و به طور مشترک برای پدر و مادر شناخته شده و آنان از این لحاظ برابر هستند. قبل از قانون مصوب۱۹۷۰ ولایت و قدرت مذکور اساساً به پدر تعلق داشت و اگر هم مادر را بالقوه دارای این سمت می‌دانستند، حق اعمال آن را به شوهر به عنوان رئیس خانواده اختصاص می‌دادند.
به موجب قانون ۱۹۷۰ که بعضی از مواد قانون مدنی فرانسه را اصلاح کرده است، هرگاه پدر و مادر مشروع زنده باشند و رابطه نکاح آنان منحل نشده و هردو صلاحیت اعمال حقوق و تکالیف خود را داشته باشند، «ولایت ابوینی» به هردو تعلق خواهد داشت و منحصر به پدر و مادر خواهد بود. البته اجداد و جدات (اعم از پدری و مادری) نیز دارای پاره ای امتیازات نسبت به طفل، حتی در زمان حیات پدر و مادر، هستند؛ چنان که می‌توانند با او مکاتبه کنند یا او را ملاقات نمایند و نمی توان آنان را جز با حکم دادگاه و دلایل موجه از این حق محروم کرد. (ماده ۴- ۳۷۱ بند ۱ قانون مدنی)
همچنین اجداد می‌توانند از طرف صغیر حتی در زمان حیات پدر و مادر قبول هبه کنند. با این وجود اختیارات اجداد در زمان حیات و در صورت اهلیت و شایستگی ابوین استثنایی است و اجداد و جدات دارای ولایت ابوینی (autorite parentale) نیستند و اصولاً نمی توانند در کار پدر و مادر مداخله کنند.
ولایت ابوینی به طور مشترک به وسیله پدر و مادر اعمال می‌شود و این اصل در قانون ۱۹۷۰ دو بار (در مواد ۲۱۳ و ۳۷۲ اصلاحی) اعلام شده است. البته در صورت بروز اختلاف بین پدر و مادر هریک از آنان می‌توانند به قاضی قیومت (juge des tulelles ) برای حل اختلاف رجوع کنند.
در موارد استثنایی به خصوص در مورد ازدواج، رضایت یکی از ابوین کافی است و وحدت نظر و توافق آنان لازم نیست.
آنچه گفته شد در زمینه امور غیر مالی بود؛ اما در زمینه اداره اموال صغیر باوجود این که پدر و مادر باید به طور مشترک اقدام کنند و در این زمینه هم برابر باشند، قانون گذار فرانسه برای تسهیل کار و تسریع در اداره امور صغیر از این تساوی تا حدی عدول کرده و مقرر داشته است که اداره قانونی اموال از سوی پدر و با همکاری مادر انجام خواهد شد. (ماده ۳۸۳ قانون مدنی فرانسه)
همکاری مادر در اعمال ناقله (actes de disposition)؛ یعنی اعمال مهمی که قیم فقط با اجازه شورای خانواده می‌تواند انجام دهد (مانند فروش اموال غیر منقول و اوراق بهادار، صلح، رهن و اجاره به مدت زاید بر ۹ سال) لازم است و همکاری بدین معناست که پدر بدون موافقت مادر نمی تواند این اعمال را به نمایندگی از محجور انجام دهد.
اما در اعمال اداری؛ یعنی اعمال کم اهمیتی که قیم به تنهایی و بدون اجازه مقام دیگر می‌تواند انجام دهد (مانند فروش اشیای منقول مورد استفاده در زندگی عادی، اجاره به مدت ۹ سال یا کمتر و اقامه دعوای مالی) پدر می‌تواند به طور مستقل اقدام کند و نیازی به همکاری و موافقت مادر ندارد.
هرگاه یکی از ابوین توانایی یا لیاقت اعمال ولایت را نداشته باشد، اعمال ولایت به موجب حکم دادگاه به دیگری واگذار می شود. (ماده ۳۷۳ قانون مدنی)
هرگاه طلاق یا تفریق جسمانی بین زوجین واقع شود، اعمال ولایت به طرفی محول می‌شود که دارای حق حضانت است. البته طرف دیگر حق ملاقات با طفل را خواهد داشت. (ماده ۳۰۲ به بعد و ماده ۲- ۳۷۳)
در صورت فوت یکی از ابوین، اعمال ولایت به آن که زنده است تعلق خواهد یافت (ماده ۱- ۳۷۳) با این تفاوت که اداره اموال محجور تحت نظارت دادگاه قرار خواهد گرفت. هرگاه پدر و مادر هردو فوت کنند، ولایت ابوینی ساقط می‌شود. (ماده ۴- ۳۷۳)
با این وجود بعضی از آثار آن برای اجداد و جدات (پدری و مادری) باقی می‌ماند. اینان علاوه بر حق ملاقات و مکاتبه با طفل، حق موافقت با ازدواج صغیر را خواهند داشت. (ماده ۱۵۰ بند ۱)
در قانون فرانسه عزل پدر و مادر از سمت ولایت و از دست دادن حقوق ناشی از ولایت به طور جزئی یا کلی به طور موقت یا دایم در موارد خاصی پیش بینی شده و قانون فرانسه در این زمینه دارای تفصیلی بیشتر از قوانین کشورهای اسلامی است.
به طور کلی، در حقوق فرانسه در موارد حجر یا عدم لیاقت یا ناتوانی یا محکومیت به بعضی از جرایم یا تفویض حقوق به دیگری، ولایت ساقط خواهد شد.
علاوه بر ولایت ابوینی که ویژه پدر و مادر است، در حقوق فرانسه یک نهاد حقوقی به نام ولایت قانونی (tutelle legale) وجود دارد که مخصوص اجداد و جدات است. هرگاه پدر یا مادر بعد از مرگ دیگری برای سرپرستی طفل وصی معین نکرده باشد، ولایت بر محجور به حکم قانون به جد یا جده ای که از لحاظ درجه قرابت به طفل نزدیک تر است واگذار می شود و چون ولایت ناشی از حکم مستقیم قانون است، آن را ولایت قانونی نامیده اند.
در صورتی که چند جد و جده در درجه مساوی وجود داشته باشند، شورای خانواده می‌تواند ولایت را به یکی از آنان محول کند یا وظایف ولایت را تقسیم و نگهداری طفل را به یکی از آنان و اداره اموال او را به دیگری واگذار نماید. به هر حال اختیارات جد در صورتی که ولی قانونی شناخته شود، محدودتر از اختیارات پدر و مادر است و مانند اختیاراتی است که به وصی(tuteur testamentaire) و قیم منتخب شورای خانواده (tuteur datif ) واگذار شده است. این اشخاص زیر نظر شورای خانواده و قاضی قیومت انجام وظیفه می‌نمایند.
به طور کلی رژیم tutelle که به موجب قانون مصوب ۱۹۶۴ اصلاحات مهمی در آن انجام شده است، شامل ولایت قانونی جد یا جده نیز می شود.
مقایسه کلی و نتیجه
در حقوق فرانسه، برخلاف حقوق ایران و دیگر کشورهای اسلامی، پدر و مادر از لحاظ ولایت قهری برابر هستند. این تحولی است که با قانون ۱۹۷۰ در فرانسه ایجاد شده و پیش از این پدر در درجه اول قرار داشته و مقدم بر مادر بوده است. حتی امروز با این که اداره اموال صغیر که از آثار ولایت به شمار می آید اصولاً باید برعهده پدر و مادر باشد و آنان طبق اصل برابری باید به طور متساوی و مشترک در این زمینه اقدام کنند، اداره قانونی اموال صغیر در درجه اول برعهده پدر است که با همکاری مادر آن را اعمال می‌کند و حتی در اعمال اداری صرف، این همکاری لازم نیست و پدر می‌تواند به طور مستقل اقدام کند. بنابراین چیزی از نابرابری گذشته و تقدم پدر بر مادر در اداره امور صغیر هنوز در حقوق فرانسه دیده می‌شود. این نابرابری را بعضی چنین توجیه کرده اند که در زمینه اداره اموال، اشخاص ثالث که با صغیر طرف معامله واقع می‌شوند، در واقع می‌خواهند یک نفر مسئول در برابر خود داشته باشند و مهم این است که طفل یک نماینده قانونی داشته باشد که در صورت بروز اختلاف و دعوا از منافع او دفاع کند.
به هر حال، اختلاف مهم و چشمگیری که حقوق فرانسه در مورد ولایت قهری یا حقوق ایران و دیگر کشورهای اسلامی دارد، همان برابری پدر و مادر در حقوق فرانسه و تقدم پدر بر مادر در حقوق کشورهای اسلامی است.
این اختلاف بارز بین حقوق فرانسه و حقوق بعضی دیگر از کشورهای غربی که جزء خانواده حقوق نوشته (رومی – ژرمنی) و دارای تمدن مشترک با فرانسه هستند نیز مشهود است. قانون مدنی سوییس اعلام می‌دارد که اقتدار (ولایت) پدری Puissance paternelle به طور مشترک توسط پدر و مادر اعمال می‌شود؛ اما در صورت بروز اختلاف بین آنان، تصمیم پدر قاطع خواهد بود. قانون بلژیک مصوب ۸ آوریل ۱۹۶۵ نیز اختیار اخذ تصمیم را به پدر اعطا کرده؛ در عین این که به مادر امکان داده است به دادگاه رجوع کند.
قوانین اسپانیا، اتریش، هلند و ایتالیا هم به صراحت تفوق و تقدم پدر در اعمال ولایت را پذیرفته اند؛ اما در آلمان تساوی کامل پدر و مادر در این زمینه قبول شده است.
در پایان بحث بجاست نکته ای چند به عنوان نتیجه یادآوری شود:
۱- حقوق ایران در زمینه ولایت قهری تحول چشمگیری داشته و در جهت حمایت از حقوق طفل و مادر قواعد تازه ای را پذیرفته است.
۲- حقوق ایران با اصلاحاتی که در آن به عمل آمده، به حقوق کشورهای دیگر به ویژه کشورهای اسلامی نزدیک شده است؛ از این لحاظ که قانون گذار جدید پدر را در زمینه ولایت قهری در درجه اول و مقدم بر جد پدری قرار داده و تا زمانی که پدر زنده و دارای اهلیت و شایستگی است، قانون او را منحصراً ولی قهری طفل شناخته است.
۳- حقوق ایران مانند حقوق فرانسه و بعضی دیگر از کشورها برای مادر نیز سمت ولی قهری قائل شده، هرچند که در حقوق ایران با توجه به سنت ها و اوضاع و احوال اجتماعی به ویژه تجربه و آمادگی بیشتری که معمولاً پدر برای انجام وظایف ولایت دارد، مادر از این لحاظ در ردیف پدر قرار داده نشده؛ بلکه بعد از پدر و در ردیف جد پدری جای گرفته است. لزوم سرعت و وحدت نظر در اعمال ولایت و جلوگیری از این که اختلاف نظر در اداره امور طفل موجب زیان او شود می‌تواند مؤید این راه حل باشد.
۴- در حقوق ایران با وجود پیشرفتی که در این مسئله دیده می‌شود، نارسایی ها و ابهاماتی وجود دارد. ماده ۱۵ قانون حمایت خانواده از لحاظ فنی خوب تنظیم نشده و از این رو مشکلاتی پدید آورده است که حل آنها با دخالت قانون گذار یا رویه قضایی امکان پذیر است. تردیدی نیست که علمای حقوق نیز در این زمینه می‌توانند نقش سازنده ای داشته باشند.