محمد شکیبی نژاد

وکیل پایه یک دادگستری ومشاور حقوقی

معاون پژوهشی دپارتمان مجازی حقوقدانان بدون مرز

عضو اتحادیه جهانی وکلا دادگستری

عضو هیئت علمی دانشگاه

چکیده مقاله:

 
با توجه به اهمیت و تاکید برموضوع علوم فقه در حقوق اسلامی و  در قوانین ایران که بواقع درهم تنیده شده و متاسفانه شاهد محجور ماندن بسیاری از قواعد واصول مسلمه فقیه بعلت پیچیده و سخت بودن در  فهم و درک هنوز ناشناخته باقی مانده است. با توجه به اصول وقواعد فقیه وعملکرد آن در قوانین موضوعه ایران به نظر می رسد مسائل حقوق وقضایی نیازمند به یک حاشیه کوچک بصورت تحلیلی/پژوهشی از یکی از قواعد مهم و کابردی علوم فقه باشد.جالب آن است که اشاره شود در قرآن کریم و نیز علم حدیث و قوانین ایران جدیدا بحث های  زیادی درباره این موضوع عات صورت گرفته است.
در این مقاله با تاکید بر محوریت قرآن کریم احادیث الهی و قوانین موضوعه ایران سعی شده درباره قاعده “جب“

بصورت گزیده مطالعه وبازشناسی نماییم.

کلید واژگان: قواعد فقه حقوق قانون ایران فقه حقوق اسلامیه

Key Words: Jurisconsuit rules, Law, Iranian law codex’s, Feqh, Islamic jurist

Abstracts:

Considering the importance and emphasis on the science of jurisprudence in Islamic law and Iranian law, unfortunately witnessed many of the roads to keep the rules because
Complex and difficult to understand the issues being currently remains unknown, and according to the laws of the performance issues seem high and although as a note to identify a short analysis by looking at. Supreme Science Foundation under Iranian law is extremely important that the rules of jurisprudence and law rights in Iran, and woven, perhaps considering the issue described above, is not raised. It is interesting that in the Quran and Science Prophet, s Tradition and talk a lot about this issue is. In this article, emphasizing the centrality of Tradition Holy Quran and the laws of Iran Law with emphasis on some ((“JAAB”)) to study and recognition.

مقدمه:

همانطوریکه در چکیده مقاله اشاره شد قواعد فقیهه نقش بسیار زیادی در حقوق ایران چه از نظر علمی و چه از نظر میدانی و عملیاتی در محاکم قضایی گذارده لکن بدلیل ثقیل الهضم بودن موضوعات و فهم ودرک سخت آنان متاسفانه بسیاری از قواعد یا ناقص استفاده میگردد یا اصلا محجور مانده!!

یکی از موضوعات بسیار جالب و مهم در قواعد فقهی قاعده ((“جب”)) با تشدید کشیده می باشد و بمعنای قطع یا بریده کردن و بسیار کم دیده شده درباره آن صحبت شده باشد  (محمدی ابوالحسن  ۱۳۷۴ صص۲۲۷/۲۲۸) چه رسد به استفاده علمی یا میدانی از آن در محاکم قضایی حال چه در مسند قضاوت چه در مسند وکالت!!(۱)

سوره مبارکه کافرون آیه ۴( وویل للمشرکین الذین لایوتون الزکاه و هم بالاخره هم کافرون……..) (۱)

این قاعده درزمان پر پایی اسلام ظهور نموده و بدلیل آنکه در زمان پدید آمدن اسلام احاطه کفر در شبه جزیره  قاره عربستان زیاد بوده بدین لحاظ بدلیل آنکه اسلام دین مبنی بر  رافت و بخششچنین قواعدی را ابداع نموده است.

به این دلیل بظن اقوی تشویق یا رحمت و عدم اجرای حکم کفربراین قاعده مهم شامل گردیده است.

ثمرات مهم این قاعده می توانداین باشدکه افرادی کافر حال (بصورت مطلق ونه ذمی) بوده اند  و بعدا به دین اسلام مشرف شده اند حکم ارتداد از آنها قطع خواهد شده و پس قطع شدن حکم ارتداد ساقط گردیده.

علی هذا فرضا اگر کافری مسلمان گردد و قضا روزه خود را در زمانیکه کافر بوده بجا نیاورد و سقوط حکم قضا پس از مشرف شدن به دین اسلام قطعی ومنجز می باشد.

بصورت کلی  اهل کفر  در حاکمیت اسلامی مکلف به رعایت احکام شرعیه و اسلامیه هستند.

مضافا وجوب احکام شرعیه اختصاصا برای کافرون نیست بلکه برای مسلمانان نیز ساری وجاری است.

   الف:

منظور از تکلیف شرعیه یعنی اشتراک گذاردن و مشترک بودن یعنی  احکام بین مسلمین و کافران یکسان است و حکم شرعیه در چندین مرتبه جملگی مورد شمول قرار می گیرد.

مثال: کافر نیز باید اومر ونواهی اسلامیه را رعایت کند(امامی حسن ۱۳۳۰ ۳۴۱/۳۴۴) (مانند عدم شرب خمر در ملا عام مسلمین) و لازم الرعایه نیز می باشد.

در میان اصولین معروف است که مجازات و کیفر و عذاب موقوف بر چهار موضوع بشرح ذیل

می باشد.

(( اقتضا. جعل و انشا. فعلیت.تنجیز))

مرحله فعلیت وتنجیز مراحل بسیار مهمی است و تا تنجیز هیچ گونه کیفری همراه فرد نمی باشد ولی

در صورتی که این امر ادامه پیدا نماید موجب کیفر نیز می شود.(امامی (الف)۳۴۵/۳۴۹ )

قاعده عطف بماسبق نشدن در قوانین موضوعه ایران نیز بظن قوی ملهم از قاعده جب می باشد زیرا با منجز بودن و استوار گردانیدن رای ازاقبل تا بحال و اثر آن تا به آینده علاوه بر قطع کلیه عوامل خاصه تبعی فرعی و….. باعث ثبات مقاصد ونتایج حاصله از مانحن فیه می گردد.

مثلا:با تفسیر مضیق قانون کیفر قانونی است که اعمال مجرمانه و شرایط کیفر و نحوه اجرای آنرا بیان می نماید و

با توجه نوع کیفر دادن متناسب با بزه بزهکار در موضوع مبحوث عنه اصل عطف بما سبق نشدن و قاعده جب با اهداف فوق الاشعار هم میسر می شوند.(قانون اساسی.اصول ۳۶/۱۶۹)

همچنین بسیاری از اندیشمندان علم کاربردی حقوق نیز بر این نظریه تاکید فراوان دارند.

(شامبیاتی.هوشنگ.۱۳۷۳٫صص۲۶۸/۲۷۰)

ب:

موضوع تنجیز فقط به موارد بالا که ذکری از آن رفت خاتمه نمی یابد یعنی در قانون مدنی نیز می توان نمونه های بارز آنرا در قضایای مختلف من الجمله (“اقرار”) بصورت ملموس مشاهده نمود و فقهای امامیه اساس گسترش و قوام و دوام موضوع را در منجز و بریده بودن از هرگونه فرعیاتی اجتهاد می کنند چنانچه در صورتیکه” اقرار” قائم بالذات نباشد مسلما متزلزل وفاقد هرگونه اثر خاص میباشد.(۲)

(قانون مدنی.مواد۱۲۵۹/۱۲۶۰/۱۲۶۱) حالیه آنکه مضاف بر قائم بالذاته بودن باید شرط مطلق بودن که بر اصل قاعده  صحت لزوم پافشاری می کند و شرط اصلی صیغه است باید رعایت گردد.(حسینی .عاملی.۱۳۸۰٫ه.ق.ص۲۲۶)

(۲) یشترط تنجیزه فلو علقه بشرط کقوله لک کذا ان شئت او ان قدم زید و………….

همچنین در ادامه بحث از باب مجازات نیز اقرار نقش ارزنده ایی دارد حال آنکه اگر کسی ناشنوا یا لال باشد تعاریف بسیار زیادی از این باب وجود دارد(۳) که قابل توجه و بررسی می باشد .(مرعشی.سید محمد حسن.۱۳۶۵٫ص۵۶)

(۳) قال حلی: والاقرار الاخرس مقبول مع فهم اشاره و یفتقر الی مترجمین الاولین و…………

در همین موضوع خالی از لطف نیست که به حدیث عام بین اهل تسنن وشعیان(۴) اشاره شود و همچنین در قرآن

کریم نیز(۵) بارها وبارها بصورت مستتر یا ضمنی یا تلویحی موضوع بیان شده است.

(۴) الاسلام یجب ما قبله

(۵) سوره مبارکه مائده آیه(۹۵) ( عفی الله عما سلف)

دلالت اصلی موضوع بحث ما که در قوانین موضوعه ایران با فقه امامیه به زیبای بافته  شده نشان دهنده قدرت بالندگی و استعداد والای انسانی و علمی در اجتهاد موضوعات روزمره نه برای آن دوران بلکه برای حال و آیندگان نیز است.

چنانچه طبق احکام اسلامی از جهت سندیت دار بودن بظاهر ونوعا و باطنا زیان را از بین می برد.

( بجنوردی.حسین.۱۳۸۰٫ه.ق.صص۳۶/۸۰)

ت:

باید توضیح داد بعضی از اعمال و افعال یا عدم بعضی از اعمال بجهت عدم تضییع حقوق عمومی وامنیت داخلی یا بین المللی دولت یا حفظ حق الناس به هیچ وجه چه کافر چه مسلمان نمی توانند با قاعده جب قطع ورفع نمود.

مانند: قرض یا ادای دین یا تعهدات لازمه یا بیع سالم و……

و همچنین از عدم عملکرد یا عدم فعل بسیاری از اعمال نیز با همین رویه میباشد مانند ضمان مسئولیت مدنی و دفع

آن بوسیله پرداخت کامل تادیه خسارات از ضمان متوجه افراد است.(کاتوزیان.ناصر.۱۳۷۳٫صص۱۷۰/۲۹۳)

درباره قاعده قبح بلا بیان در زمینه حقوق کیفری که کارکرد بسیار روشن و شباهت بسیار با قاعده جب دارد اشارات زیر خود سندیت بر این موضوع دارند:

 (۶)(( حدیث معروف(“حجه الوداع”))

(۷)((سوره مبارکه قصص.آیه۵۹))

(۸)((سوره مبارکه اسرا.آیه۱۵))

در حقوق کیفری ایران این موضوع تاجایی گسترش می یابد که علما و فقها این نظریه عملی را مطرح می کنند که بدلیل خوف تجری وبیم پراکنده شدن اثم یا جرم در اجتماع با قاعده جب موضوع را منجزا قطع و با قبح عقاب بلا بیان قبح قضیه را مسکوت نگه دارند تا بیم اثم و بزه دیگری نرود.(گرجی.ابوالقاسم.۱۳۷۰٫صص۲۹۰/۲۹۲)

در خاتمه این بحث بهتر می داند اشاره کند به اصل صحت بر عدم فساد که طبق نظریه فوق الذکر استوار میگردد.

(صانعی.پرویز.۱۳۷۴٫صص۸۸/۹۰)

ث:

همچانکه در بالا اشاره شد بجز موارد استثنا کلیه ادله و مستندات باید علاوه بر موضوعیت ووجاهت قانونی

مشروعیت نیز داشته باشند.در آیه(قل للذین کفروا ان……یغفرلهم((ما)) قد سلف و ان یعهودا…………

دقیقا ذکر حسنه خداوند مبنی بر رافت و بخشش موضوع پایان می یابد.

عمومیت آیه و ذکر دلیل از کلمه ((ما)) موصوله در آید است که هم قاعده جب است وهم نشان از مغرفت

الهی می دهد.

جمع بندی بحوث:

1. در مرحله فعلیت در باب نماز اگر کافری مسلمان شد با توجه به قسم اخیر آیه فوق الذکر(ما قد سلف) حکم قضای وادای نماز با قاعده جب از او ساقط میگردد.
2. طبق مقررات عوارض موسسات دولتی وعمومی و مانند آنها مثل مالیات طبق همان رویه زمان حضرت رسول اکرم (ص) که خراج را از مردم برای مصارف جامعه اخذ می فرمودند و با استناد به قانون اموال دولتی مصوبه ۱۳۷۹ و قانون دیوان محاسبات کشوری مواد ۳و۴و۵و۶ مصوبه ۱۳۶۶ و ماده ۹۵ از قانون مالیات های مستقیم مصوبه ۱۳۸۱ با آخرین اصلاحات قاعده جب نمی تواند رافع از پرداخت گردد زیرا اگر عطف بما سبق را مد نظر قرار دهیم چه در ایران گذشته (تاریخ نوشته ۴۸۷۵ سال قبل- مرحوم دکتر بیرشک) چه در زمان تعاملات ورود اسلام به ایران بشرح صدرالتوصیف عمل می شود.استنادفقیه(سوره مبارکه مائده ایه/۲۰)

۳- سوال جالب که بظن اقوی به ذهن خطور می کند چرا در هیچ کدام از آیات واحادیث حرفی ولفظی اشاره مستقیم به قاعده جب ندارد؟

پاسخ بسیار ساده است و آنهم از همان حدیث متفق القول است((“الاسلام یجب من قبله”)) که مهلم از همین حدیث است.

تشکر خاص:

از برادر عزیزو فاضل وعالم جناب حاج آقا محمد صبوری اسلامی عضو محترم شورای  معظم نگهبان

منابع استنادی:

• ·         قران کریم نشر بیروت ۱۴۰۸ ه.ق
• ·         محمدی ابوالحسن قواعد فقه نشر یلدا ۱۳۷۴
• ·         محشای قانون مدنی نشر مجد ۱۳۸۸
• ·         محشای قوانین بازرگانی وتجارتی نشر مجد ۱۳۸۸
• ·         محشای قوانین جزایی نشر مجد ۱۳۸۸
• ·         شامبیاتی هوشنگ حقوق کیفر اختصاصی جلد اول نشر پدیدار ۱۳۷۳
• ·         کاتوزیان ناصر مسئولیت مدنی جلد اول نشر دانشگاه تهران ۱۳۷۴
• ·         مرعشی سید محمد حسن شرح حدود و قصاص جلد اول  نشر وزرات ارشاد ۱۳۶۵
• ·         حلی حسن بن یوسف بن مطهّر قواعد الاحکام نشر دارالعلم قم ۱۳۸۰
• ·         امامی سید حسن حقوق مدنی جلد ۴ نشر اسلامیه ۱۳۳۰
• ·         بجنوردی حسین قواعد فقه جلد اول نشر حوزه ۱۳۸۱
• ·         عاملی حسینی سید محمد مفتاح الکرامه فی شرح قواعد الاحکام نشر بیروت ۱۳۳۲ه.ق
• ·         صانعی پرویز حقوق کیفر جلد اول نشر گنج دانش ۱۳۷۰
• ·         گرجی ابوالقاسم تحریر اصول فقه نشر سمت ۱۳۸۸