گفتار اول
ارکان سند و مقررات شکلی تنظیم سند
از آنجایی که مبحث، حقوق ثبت اسناد است پس مراد از سند در تیتر مقاله باید سند رسمی باشد و اولین نکته ای که در بیان سند رسمی به ذهن هر کس که مختصر آشنایی با علم حقوق دارد متبادر می شود، ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی است که سند رسمی را اینگونه بیان نموده ” اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مأمورین رسمی در حدود صلاحیت آنها بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشند رسمی است”.
در تعریف فوق ارکان تنظیم سند رسمی مشخص شده
بنابرنظر دکتر شمس در کتاب ادله اثبات دعوا ارکان سند به شرح ذیل است:
۱- تنظیم سند توسط مأمور رسمی  ۲- صلاحیت مأمور رسمی  ۳- رعایت مقررات قانونی تنظیم سند
اما به نظر این تقسیم بندی کامل نیست. اگر اینطور استناد شود که سایر ارکان در دل مورد سوم یعنی رعایت مقررات تنظیم سند نهفته است پس می شود گفت دو مورد اول هم قابلیت این را دارند که در مورد سوم مستتر شوند و در تعریف ارکان سند فقط می توانستیم بگوییم: رعایت مقررات، رکن اساسی تنظیم سند است و همه ارکان در همین جمله پوشش می یابند.
اما برای جلوگیری از کلی گویی بهتر است مورد سوم را در مورد ذکر جزئیات بکار ببریم و ارکان سند رسمی را به این گونه تعریف کنیم:
مجموعه ایست از مقررات شکلی و ماهوی مربوط به تنظیم سند به علاوه محل تنظیم سند و همچنین تنظیم سند توسط مأمورین رسمی با رعایت حدود صلاحیت ایشان.
به نظر می رسد تعریف فوق از این جهت کاملتر است که در صورت فقد هر کدام از موارد بالا هرچند کم اهمیت ترین آنها باشد و منجر به ابطال سند نیز نگردد کوچکترین ضرری که متوجه اطراف سند می کند این است که سند رسمی به سند عادی تبدیل شده و از امتیازات سند رسمی بی بهره خواهد گردید. مصرحات مادتین ۱۲۸۹ و ۱۲۹۳ قانون مدنی نیز موید همین معنا است حال موارد فوق را یک به یک بررسی می کنیم:
مقررات شکلی تنظیم سند در دفاتر اسناد رسمی
این مورد که در حقیت تفسیر قسمت دوم مقاله نیز می باشد، در درجه اول شامل اوراق مخصوصی است که از طرف سازمان ثبت اسناد و املاک کشور تهیه و در اختیار دفاتر رسمی قرار می گیرد.
ماده ۱۸ قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سر دفتران و دفتر یاران مصوب ۱۳۵۴ مقرر می دارد کلیه اسناد رسمی باید در اوراق مخصوصی که از طرف سازمان ثبت املاک کشور در اختیار دفترخانه قرار داده می شود تنظیم شود. پس تنظیم سند رسمی روی اوراق معمولی ممکن نیست. همچنین اوراق مزبور دارای شماره سریال بوده و باید به ترتیب استفاده شود و چنانچه یکی غیرقابل استفاده گردد باید به اداره ثبت اسناد عودت داده شود. همچنین اسناد برابر ماده ۲۱ قانون فوق به تعداد متعاملین و یک نسخه اضافی جهت بایگانی تنظیم گردند.
طبق اصل ۱۵ قانون اساسی اسناد باید علاوه بر رعایت موارد فوق به زبان فارسی نوشته شوند.
ماده ۱۷ آیین نامه دفاتر رسمی مصوب ۱۳۱۷ مصرح است در کلیه اسناد بایستی شماره شناسنامه و محل اقامت متعاملین به طور وضوح قید گردد و در صورت تغییر نشانی پس از ثبت سند، متعاملین موظف اند تغییر نشانی را به دفتر اسناد اطلاع دهند وگرنه در صورت نیاز به ابلاغ، اسناد به همان محلی که در سند ذکر شده فرستاده خواهد شد. همچنین احراز هویت متعاملین برعهده سردفتر می باشد. پس از مراحل فوق سند باید وفق ماده ۱۹ آیین نامه دفاتر رسمی به تصدیق و امضاء اصحاب معامله برسد و متعاملین باید در یک جلسه اسناد و دفاتر مربوط را امضاء نمایند.
ماده ۱۸ آیین نامه مصرح است سردفتر و نماینده هیچ سندی را نباید امضاء نمایند مگر آنکه وارد دفتر شده و به امضاء اصحاب معامله رسیده باشد. پس اسناد علاوه بر امضاء متعاملین باید حاوی امضاء دفتریار و سردفتر و مهر آنان باشد همچنین دارای تاریخ و شماره و این شماره آخرین شماره ثبت دفتر سردفتر می باشد.
گفته شد که سردفتر و نماینده قبل از ثبت در دفتر نباید هیچ سندی را امضاء نمایند. ماده ۵۶ قانون ثبت در باب لزوم ثبت تمام مندرجات سند بیان می کند:
” اسناد باید حرف به حرف از اول تا آخر متن و حاشیه و سجل و ظهر ثبت شود”
پس از ثبت در دفتر، متعاملین جهت لزوم تصدیق ثبت با اصل سند عبارت «ثبت با سند برابر است» را نوشته و سپس امضاء می نمایند و در پایان سردفتر جمله «مسئول صحت ثبت و احراز هویت متعاملین هستم» را نوشته و امضاء می نماید و بعد از آن دفتریار جمله «ثبت با سند برابر است» را نوشته و امضاء می کند و به این ترتیب عملیات شکلی و مادی تنظیم سند به پایان می رسد.
رعایت مقررات ماهوی سند
موضوع مفاد اسناد رسمی نیز باید به نحوی باشد که با قوانین موضوعه موافقت داشته باشد. ماده ۳۰ قانون دفاتر اسناد رسمی در این باره مصرح است “سردفتران و دفتریاران موظف اند نسبت به تنظیم و ثبت اسناد مراجعین اقدام نمایند مگر آنکه مدلول سند مخالف با قوانین و مقررات موضوعه و نظم عمومی و یا اخلاق حسنه باشد که در این صورت باید علت امتناع را کتباً به متقاضی اعلام نمایند” پس همانطور که در تعریف سند رسمی در ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی گفته شد رعایت مقررات علاوه بر وضعیت ظاهری سند و محتویات، شامل مندرجات سند نیز می گردد. یعنی رعایت مقررات از جنبه ماهوی سند نیز الزامی است و مثلاً احدی نمی تواند نسبت به معاملات ربوی اقدام به تنظیم سند رسمی بنماید.
شایان ذکر است رعایت آیین نامه های لازم الاجرا و هم راستایی مفاد سند با آن نیز از مواردی است که باید در نظر گرفته شود.
محل تنظیم سند
برابر ماده یک قانون دفاتر اسناد رسمی، دفتر اسناد رسمی واحد وابسته به وزارت دادگستری است و برای تنظیم و ثبت اسناد رسمی طبق قوانین و مقررات تشکیل می گردد. پس مگر در مواردی استثنایی مثل معاملات بنگاههای دولتی و یا امور مربوط به زندانیان و یا افراد بیمار که به تشخیص پزشک قادر به حضور در دفترخانه نیستند، تنظیم سند رسمی فقط در محل دفترخانه صورت می گیرد. البته وفق تعریف ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی واضح است اسناد رسمی مثل سند مالکیت در ادارات ثبت قابل تنظیم می باشند.
مأمورین رسمی
تنظیم توسط مقام رسمی دارای صلاحیت نیز از ارکان تنظیم سند می باشد. برابر ماده ۲ قانون دفاتر اسناد رسمی، اداره امور دفترخانه اسناد رسمی به عهده شخصی است که با رعایت مقررات این قانون بنا به پیشنهاد سازمان ثبت اسناد و املاک کشور و با جلب نظر مشورتی کانون  دفتران و به موجب ابلاغ وزیر دادگستری منصوب و سردفتر نامیده می شود.
از متن قانون این چنین مستفاد می گردد که سردفتر مأمور رسمی است و توسط مقام صلاحیت دار (وزیر دادگستری) منصوب گردیده. نظریه شماره ۷/۲۳۶۶ مورخ ۱/۹/۷۴ اداره حقوقی قوه قضاییه نیز مقرر می دارد منظور از مأمورین رسمی مندرج در ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی کسانی هستند که از طرف مقام صلاحیتدار برای تنظیم سند رسمی معین شده باشند.
پس سردفتر تمام شرایط ملحوظ در ماده ۱۲۸۷ راجع به مأمورین رسمی را دارا است.
صلاحیت مأمورین رسمی
مشخص است رعایت موارد فوق الذکر در تعیین صلاحیت مأمور رسمی نقش اساسی را بازی می کند. در مورد سردفتران چنانچه بدون رعایت مفاد قانون منصوب شده باشند و یا مراحل نیل به این شغل را نگذرانده باشند بدیهی است که نمی توان ایشان را سردفتر دانست یا چنانچه سردفتر پس از بازنشستگی اقدام به تنظیم سند نماید حتی اگر فردای روز بازنشستگی باشد، دارای صلاحیت نیست و یا بهتر است بگویم چنین شخصی فاقد صلاحیت ذاتی  برای تنظیم سند رسمی می باشد.
همچنین است اگر سردفتری خارج از محل خدمت خود، به جز استثنائاتی که در ابتدای مقاله ذکر گردید به تنظیم سند مبادرت ورزد، مثلاً مجوز وی مربوط به ایجاد دفتر اسناد رسمی در رشت باشد اما در تهران مبادرت به تنظیم سند رسمی نماید، در این حالت گفته می شود که وی فاقد صلاحیت محلی است و سند صادره از ناحیه وی چنانچه بی اعتبار یا باطل نباشد، فاقد امتیازات و اعتبار سند رسمی است و سند عادی محسوب می شود (مادتین ۱۲۸۹ و ۱۲۹۳ ق.م) پس انتصاب مأمور برابر مقررات، توسط شخص صلاحیتدار و دارا بودن صلاحیت ذاتی و محلی مأمور، از دیگر ارکان تنظیم سند رسمی می باشد.
گفتار دوم
جایگاه قولنامه در حقوق ثبت و حقوق مدنی
۱ – جایگاه قولنامه در حقوق ثبت
از جمع مواد ۲۲و۴۶و۴۷و۴۸ قانون ثبت مستفاد می گردد که قولنامه بطور کامل در حقوق ثبت جایگاهی ندارد!
املاک در حقوق ثبت دو دسته اند یکی املاکی که ثبت شده اند و دیگری املاکی که ثبت نشده اند. آن دسته که به ثبت نرسیده اند از آنجا که ثبت املاک اجباری است برابر مقررات مربوط و طی عملیات مقدماتی باید به ثبت برسند و املاکی هم که به ثبت می رسند برابر مواد فوق الاشاره جز با تشریفات و تنظیم سند رسمی قابل انتقال نمی باشند. پس نمی توان گفت که حقوق و قوانین ثبتی در مورد قولنامه ساکت است بلکه برعکس نص صریح در قوانین ثبتی، مؤید بطلان معاملات صورت گرفته بوسیله اسناد عادی جهت انتقال مالکیت می باشد. البته در مواردی استثنایی ممکن است معاملاتی که با سند عادی صورت گرفته مورد قبول قانون قرار گیرد. مواردی چون اجاره محل های مسکونی و اداری و حق کسب پیشه و تجارت که برابر ماده یک قانون روابط مالک و مستأجر مصوب ۱۳۵۶ با درج این جمله «اعم از اینکه نسبت به مورد اجاره سند رسمی یا عادی تنظیم شده یا نشده باشد مشمول مقررات این قانون است» سند عادی را موجه نموده است یا در ماده یک قانون روابط مالک و مستأجر مصوب ۱۳۶۲ که عیناً همان جمله را ملحوظ نموده است و با استناد به آن می توان گفت اسناد عادی مذکور در مواد فوق از شمول مواد ۴۶و۴۷ قانون ثبت اسناد و املاک خارج است.
مورد دیگر وصیتنامه است که چنانچه وفق مقررات قانون امور حسبی تنظیم شده باشد یا حتی شفاهی گفته شود معتبر است.
مورد بعدی ماده ۱۴۷ اصلاحی قانون ثبت می باشد که در برگیرنده ابنیه ای است که بر روی زمینهایی احداث شده اند که به واسطه موانع قانونی، صدور سند مالکیت برای آنها میسر نمی باشد.
در بررسی اجمالی این ماده مشخص می شود معاملاتی که تا تاریخ ۲۱/۴/۶۵ در مورد املاک مشروحه در این ماده با سند عادی صورت گرفته، در صورت تأیید هیأتی که جهت اجرای مفاد این ماده تشکیل می شود و طی تشریفاتی به اداره ثبت فرستاده شده تا سند مالکیت صادر گردد.
غرض از ادای مراتب استثنا این بود که مشخص شود بعضی اسناد عادی ممکن است در ثبت براساس مقررات و وضعیت هایی استثنایی دارای جایگاه و مثمر ثمراتی گردند ولی این قاعده شامل قولنامه نمی شود.
آقای غلامرضا شهری در صفحه ۱۵۰ کتاب حقوق ثبت سه نوع مختلف قولنامه را بررسی نموده اند:
الف) قولنامه ای که فقط به امضاء یکی از طرفین رسیده باشد و طرف مقابل امضاء ننموده و تعهدی نداده باشد. این قولنامه مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی نخواهد بود و تعهد لازم الوفا نیست.
ب) ممکن است در قولنامه فقط مسئله خرید و فروش یا معامله مال غیر منقولی که قانوناً باید با سند رسمی واقع شود، درج شده باشد و حکایت از وقوع بیع یا صلح …. نماید و دارای امضای طرفین باشد. چنین سند عادی یا قولنامه، مصداق بارز اسناد مشمول ماده ۴۸ قانون ثبت می باشد و دادگاهها و مراجع رسمی نمی توانند به آن اعتبار و ترتیب اثر دهند.
ج) ممکن است قولنامه فقط مشعر بر قراردادی بین دو طرف باشد که یک طرف متعهد می شود مال غیرمنقول خود را به فلان مبلغ که قسمتی حین تنظیم قرارداد باید پرداخت شود انتقال دهد و طرف دیگر هم می پذیرد و هر دو امضاء می کنند.
چنین قولنامه ای چون دلالت بر وقوع معامله ندارد از شمول ماده ۴۸ قانون ثبت خارج و مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی است و ذی نفع می تواند الزام طرف دیگر را به انجام معامله وفق قانون از دادگاه تقاضا کند و چنانچه وجه التزامی تعیین شده باشد دادگاه فقط می تواند نسبت به عدم تعهد، حکم به انشاء پرداخت وجه التزام مشخص شده و نه کمتر یا بیشتر بنماید.
چنانچه ملاحظه می شود هیچ کدام از انواع فوق در حقوق ثبت جایگاهی ندارند و حتی قولنامه ای که مشمول ماده ۴۸ باطل نمی باشد باز در قانون ثبت موجه نمی شود بلکه به موجب ماده ۱۰ قانون مدنی به دنبال توجیه آن هستند.
۲- جایگاه قولنامه در حقوق مدنی
وجود ماده ۱۰ قانون مدنی مبنی بر اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها راه را برای اختلاف نظرهای عمیق بین علمای حقوق باز نموده و از طریق آن بعضی حقوقدانان سعی در موجه کردن نقل و انتقال املاک غیرمنقول بوسیله قولنامه نموده اند و الزام به تنظیم سند رسمی بوسیله قولنامه برابر ماده ۱۰ قانون مدنی را دلیل بر صحت قولنامه در انتقال مال غیرمنقول دانسته اند. دسته ایی دیگر مثل دکتر کاتوزیان با این نظر مخالف اند و نقل و انتقال املاک غیرمنقول را برابر جمع مواد۲۲و۴۶و۴۷و۴۸ با سند عادی باطل شمرده اند.
به اعتقاد ما  نظر مخالفین قولنامه در انتقال مال غیرمنقول صحیح است و دلیل آن استدلالی است که به شرح ذیل عرضه می گردد :
ابتدا باید گفت برابر ماده ۱۲۸۴ قانون مدنی مشعر بر اینکه “سند عبارت است از هر نوشته که در مقام اثبات دعوا یا دفاع قابل استناد باشد” می توان فهمید سندیت هر سند غیر از مکتوب بودن متوقف به دو اثر مهم است: اثبات دعوا یا دفاع.
به نظر می رسد این دو اثر یا ویژگی در دو مقوله عام و خاص قابل بررسی باشد یعنی اثر عام سند در اثبات دعوا یا دفاع و دیگری اثر خاص سند در اثبات دعوا یا دفاع.
منظور از اثر عام اثری است که سند در مقابل هر شخصی اعم از حقیقی و حقوقی دارا می باشد. یعنی سند این قابلیت را داشته باشد که نسبت به اشخاص مختلف در مقام اثبات دعوا یا دفاع قابل استناد باشد. به نظر می رسد سند معاملاتی مشمول ماده ۴۸ قانون ثبت فاقد چنین قابلیتی باشد و چنانچه با استناد صرف به چنین سندی ادعا یا دعوا یا دفاعی صورت گیرد و مثلاً دعوای خلع ید اقامه گردد پذیرفتنی نخواهد بود. همچنین در امور دیگر مثل گرفتن وام که نیازمند به اثباتی فروتر از مقام اثبات دعوا یا دفاع است نیز مورد قبول شخص حقوقی یعنی بانک قرار نخواهد گرفت.
لذا می توان گفت اثر عام سند مشمول ماده ۴۸ در مقام اثبات دعوا یا دفاع یا حتی کمتر از آن مبنی بر مالکیت پذیرفته نبوده و هر گونه ادعایی در این رابطه مسموع نخواهد بود.
اما درباره اثر خاص سند یعنی اثبات دعوا یا دفاع نسبت به طرف دیگر قرارداد. حقوقدانان موافق قولنامه این اثر را برطرف مقابل مترتب می دانند چرا که معتقدند شخص می تواند با اثبات اصالت و صحت سند عادی، حکم الزام فروشنده به تنظیم سند رسمی را بگیرد.
اما به نظر می رسد این اثر سند، باعث ایجاد وزن یا حقی نسبت به مالکیت شخص نیست بلکه در حقیقت حقی است که اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها وفق ماده ۱۰ قانون مدنی بوجود آورده یعنی طرفین تراضی به تعهدی نموده اند که ای بسا می توانست هر تعهد دیگری باشد لیکن در اینجا تعهد به انتقال مالکیت است و از آنجا که تعهد مذکور مادامی که برابر قوانین ثبتی قرار نگیرد ایفا نمی گردد لذا فاقد اثر عام خواهد بود بنابراین شخص می تواند با مراجعه به دادگاه تقاضای الزام به تعهد را درخواست نماید مشروط بر آنکه نسبت به عدم تعهد وجه التزام معین نشده باشد وگرنه چنان که گفته شد دادگاه نمی تواند متعهد را به چیزی بیشتر یا کمتر از وجه التزام محکوم نماید.شایان ذکر است در ما نحن فیه تعهد در حقیقت و در ماهیت به معنای هم سو شدن قرارداد با قوانین ثبتی است نه انتقال مالکیت، که می توانست هر چیز دیگری که خلاف قانون و شرع نباشد هم باشد. پس اِعمال تشریفات در معاملات املاک اصل است و چنانچه قرارداد انتقال مالکیت فارغ از تنظیم سند رسمی منعقد گردد باطل می باشد مگر آنکه تحت عنوان تعهد به انتقال مالکیت به موجب سند رسمی آن هم در ظرف زمانی معین محسوب شود یعنی قراردادی دینی است و دارای اثرات قانونی مترتب بر آن و نه عقدی عینی و دارای اثری چون انتقال مالکیت. شادمان باشید و پایدار